Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2877048/PB (2025/0079890-0)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: ARIBERLANIA DA COSTA NOBREGA FREITAS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO: JOSE WILLIAM SEGUNDO MADRUGA
ADVOGADO: JÉSSICA DAYSE FERNANDES MONTEIRO - PB022555
AGRAVADO: MARIA CILENE FAUSTINO RODRIGUES FERREIRA
AGRAVADO: ELIZANGELA GERMINIO DE SOUZA MARTINS
ADVOGADO: JONAS TIBURCIO DA SILVA NETO - PB030463
AGRAVADO: MADSON FERNANDES LUSTOSA
AGRAVADO: MARCONI EDSON LUSTOSA FELIX
ADVOGADO: JOSE CORSINO PEIXOTO NETO - PB012963
CORRÉU: OTAVIO PIRES DE LACERDA NETO
CORRÉU: WILLIAM ALEXANDRE DE FREITAS
DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0800040-58.2021.4.05.8205. Os réus foram absolvidos em relação às imputações pelos crimes previstos nos arts. 2º da Lei n. 12.850/2013 e 89 da Lei n. 8.666/1993, vigente ao tempo dos fatos. Nas razões do recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 386 do Código de Processo Penal; 2º da Lei n. 12.850/2013; 89 da Lei n. 8.666/1993. Requer a condenação dos acusados ante a existência de provas suficientes. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República José Elaeres Marques Teixeira, manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. O Tribunal de origem manteve a absolvição dos recorridos pelos seguintes fundamentos (fls. 1.706-1.711, destaquei): A presente demanda originou-se a partir de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público Federal n. 1.24.003.000019.2019-57, versando sobre irregularidades na aplicação de recursos federais provenientes do Convênio nº 29828/2014 (SIMEC nº 1016284) firmado com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), tendo por objeto a construção de uma escola na zona urbana do município, (Espaço Educativo com 6 salas de aula, localizado no Conjunto Ada Bezerra Gomes). O valor do repasse federal foi fixado em R$ 1.020.610,58, dos quais R$ 459.274,77 (45% do total) foram repassados à prefeitura. Para viabilizar o convênio, o município instaurou a Tomada de Preços nº 03/2014, no qual se sagrou vencedora a empresa AJS Pavimentação LTDA, no entanto o contrato foi rescindido. Após a deflagração da 1ª fase da Operação Desumanidade. Interessado em concluir a obra o município, em 2018, celebrou em 15 de junho de 2018 com a empresa MELF Construtora EIRELI - ME o ao Contrato nº 0042/2018, no valor de R$ 555.877,94. O remanescente das obras foi objeto da Tomada de Preço nº 005/2018, segundo o MPF, não houve licitação de fato, mas sim simulacro para justificar a contratação direta da referida pessoa jurídica. Tais fatos configuram, em tese, o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, in verbis: [...] De pronto, cabe ressaltar que a lei 14.133/2021 (nova lei de licitações) revogou o art. 89 da lei 8666/93, por incluir no código penal o art. 337-E, nestes termos: [...] A pena, que era de detenção de 3 a 5 anos, além da multa, passou a ser de reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. Como é mais alta a pena da nova lei, só é aplicável aos delitos cometidos após o início de sua vigência, conforme previsto no art. 5°, XL da CF (novatio legis in pejus). No caso dos autos, deve incidir o art. 89 da Lei 8.666/93, por ser mais benéfica aos réus. Do crime podem participar os Secretários Municipais e outros agentes públicos que tenham contribuído para a conduta criminosa, tendo em vista que muitas vezes o Prefeito não exerce as atividades diretamente, mas através da descentralização administrativa, delegando algumas de suas funções a funcionários públicos, devendo ser ressaltado que a delegação não exime o Edil da prática delitiva, em face do seu poder/dever de fiscalização das atividades de seus delegados. No que pertine a materialidade, é dominante no STJ o entendimento de que o tipo penal descrito ao teor do art. 89 da Lei nº 8.666/93 é crime material que exige, além do necessário dolo específico em causar prejuízo ao erário, a demonstração do efetivo prejuízo aos cofres públicos causado pelo afastamento indevido da licitação ou pela ausência de formalidades relativas à dispensa ou inexigibilidade. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do STJ. [...] Neste contexto, vê-se que o conjunto probatório presente nos autos e centrado principalmente em fiscalização feita pela CGU em julho de 2018, ao qual apontou como irregularidades: a) ausência de documentos cuja apresentação por parte da empresa foi exigida no Edital, inexistindo provas de que a empresa os tenha apresentados juntamente com a documentação de habilitação ao Certame, dentre eles: Comprovação de aquisição do edital; Declaração de não contribuinte e/ou certidão negativa de tributos municipais com o município de Emas; Prova de regularidade relativa à Seguridade Social, mediante certidão expedida pelo INSS; b) Exigência irregular constante no edital, consistente na exigência de Atestado de visita, para conhecimento das dificuldades dos serviços, por servidor indicado pela Prefeitura para esse fim; c) o presidente da CPL declara ter recebido da empresa MELF CONSTRUTORA uma Apólice de Seguro Garantia, não constando do processo a respectiva apólice; d) o valor máximo para a contratação em questão é o constante na planilha de custos, o qual totaliza R$ 562.605,82. Nota-se que 1% desse valor máximo representaria R$ 5.626,05, diferentemente do que fora exigido no item 5.1.17 do edital que foi R$ 10.133,07. e) na documentação relativa à composição de preços unitários, existe referência à Prefeitura Municipal de São Bento/PB e à Tomada de Preço nº 006/2014, mesmo assim a Comissão de Licitação atestou tal documentação, sem registrar qualquer observação; f) No processo licitatório da Tomada de Preços n° 05/2018 existem documentos cujos serviços de autenticação de vias ou de reconhecimento de firmas trazem selos do Cartório Único de Passagem/PB, tendo sido certificados pela escrivã ARIBERLÂNIA DA COSTA NÓBREGA FREITAS, no entanto a data da sessão de recebimento dos envelopes foi marcada para o dia 15/06/2018 às 09:30h, mesma data em que os documentos foram autenticados e tiveram as firmas reconhecidas; g) na data de 15/06/2018, portanto, antes da homologação do suposto certame, houve a celebração do contrato entre as partes, assinado pelo Prefeito JOSÉ WILLIAM SEGUNDO MADRUGA e pelo procurador da empresa, OTÁVIO PIRES DE LACERDA NETO; h) as páginas do procedimento administrativo não se encontravam numeradas e havia indicação de que alguns atos do procedimento pendiam de assinatura de um dos membros de CPL. Do cotejo entre o processo digitalizado pela equipe de fiscalização e o apreendido pela PF na operação recidiva, o MPF apontou que vários documentos públicos foram falsificados, para corrigir e maquiar a fraude licitatória, dentre eles: a) Aviso de licitação, com diferença na posição dos carimbos da CPL, no tamanho da letra e na apresentação dos documentos; b) Cópias das publicações do aviso de licitação no DOU e no DOE, com diferença de cor na caneta marca texto utilizada para grifar o aviso nas publicações. Outrossim o MPF menciona que comprovação da capacidade técnica profissional do responsável técnico da empresa MELF e irregular, pois os serviços declarados, em 18 de abril de 2018, como executados pela empresa na Prefeitura de Teixeira, não teriam sido concluídos. Em que pese as irregularidades apontadas no relatório da CGU, não há elementos suficientes para emitir edito condenatório. De pronto, se percebe que o procedimento licitatório visto pela CGU, não se encontram nos autos, fato este a prejudicar uma melhor aferição pelo juízo das conclusões do relatório. A versão existente da Tomada de Preço nº 005/2018 foi anexada pela defesa de WILLIAM ALEXANDRE DE FREITAS, como referido na sentença. Nesta as folhas estão numeradas, e alguns documentos foram acrescentados, como a apólice de seguro. No entanto, resta ausente, por exemplo, a declaração negativa de não contribuinte ou certidão negativa de tributos municipais de Emas-PB, a indicar que a MELF foi habilitada sem preencher os requisitos do edital. Conforme consta na sentença, foi dada publicidade ao certame, pois "é possível verificar que foi publicado no Diário Oficial da União, em 13/04/2018, o aviso de sessão da tomada de preços para o dia 02/05/2018 (1ª reunião), assim como no Diário Oficial do Estado da Paraíba, em 14/04/2018. Em seguida, depois da primeira sessão em que não compareceram interessados, houve uma nova publicação em 10/05/2018 e 29/05/2019 no DOU e no do Diário Oficial da Paraíba, respectivamente, dando publicidade à nova data de abertura dos envelopes, para 15/06/2018, às 9h30". Quanto a alegação de que a clausula de visita técnica seria irregular, a sua necessidade foi justificada pela testemunha de defesa, Leandro Eudes dos Santos Medeiros, engenheiro da prefeitura à época, este argumentou que por se tratar de obra paralisada visita antecipada era importante, porque poderia ser um presente de grego para o licitante. Sobre a exigência de garantia superior ao valor do contrato como, destacou a sentença que: "também não pode ser considerada como prova de montagem de licitação, uma vez que nenhuma empresa sequer impugnou o edital, mesmo tendo ocorrida publicação de seu extrato por duas vezes no DOU e no Diário Oficial da Paraíba". No que pertine a apólice de seguro ainda que provavelmente tenha sido juntada posteriormente ao procedimento licitatório, em consulta ao site www.garantbank.com.b, o juízo sentenciante verificou a sua autenticidade, sendo o documento emitido em 8/6/2018, ou seja, antes da sessão de licitação em 15/6/2018. O fato da empresa ter entregue planilha de composição de preços com menção a tomada de preços da Prefeitura Municipal de São Bento/PB, também não é relevante, se configurando mera irregularidade administrativa. Quanto as autenticações e reconhecimentos de firma feitos na cidade de Passagem no mesmo dia da sessão de habilitação que ocorreu no município de Emas, em consulta ao Google Maps se observou que o trajeto entre o cartório de Passagem, a sede da MELF e a Prefeitura de Emas, totaliza 1h38min e 91,7km. Sendo assim, como o cartório de Passagem abre as 7:00 da manhã, fato este confirmado no depoimento prestado pela escrivã, seria possível realizar tal deslocamento antes da sessão de abertura dos envelopes, às 9h30, em Emas-PB. Neste contexto, concluiu a sentença: "Contudo, apesar dessas irregularidades e desorganização administrativa, a partir do conjunto probatório produzido nestes autos, não é possível concluir que esses atos realmente configuraram uma fraude ao caráter competitivo ou que a licitação foi completamente montada para dar ares de legalidade, como afirmou o MPF De fato, é relevante considerar que eventuais fraudes ocorridas em outros procedimentos não são suficientes para firmar a convicção de fraude em todos os procedimentos de licitação de determinado Município. Ademais, diante das circunstâncias do caso, considerando que a primeira convocação da licitação foi deserta e que a empresa MELF foi a única participante da segunda convocação, mesmo que tivesse sido desclassificada, em tese, poderia ter havido a contratação direta da empresa, conforme previsão do art. 24, V, da Lei 8.666/93. Em outras palavras, não restou configurada a prática criminosa dolosa de frustração ou fraude do caráter competitivo do pregão, para beneficiar aquela empresa, pois ela foi a única a participar do certame, cujos extratos foram publicados por duas vezes nos diários oficiais. Todas as constatações feitas pela CGU e pelo MPF demonstram mais desorganização administrativa do que prática criminosa". Ademais, apesar de irregularidades constatadas, extrai-se que a peça acusatória não demonstra claramente o prejuízo causado ao erário, nem mesmo é apta a comprovar a existência do especial fim de agir dos réus consubstanciado na vontade e consciência de lesar o patrimônio público. São feitas referências a possível montagem de procedimento licitatório, no entanto não foi demonstrado /comprovado dano efetivo ao erário, como, por exemplo: a) não realização dos serviços contratados; b) ou mesmo que os preços de contratação dos serviços fossem superiores ao mercado (superfaturamento). No caso, não há qualquer alegação de sobrepreço, ou mesmo que a obra não tenha sido executada, o que afasta a incidência do art. 89 da Lei de Licitações. Neste sentido, destaco o testemunho de Leandro Eudes dos Santos Medeiros, engenheiro da prefeitura à época, onde afirma que por se tratar de uma obra do FNDE, em que as planilhas já vinham prontas, e por ser uma complementação de obra, iniciada em 2014, possivelmente os preços estavam defasados e a margem de lucro era bastante pequena em 2018, ele ressaltou inclusive que jamais executaria uma obra daquela, ou seja, trata-se de obra com orçamento defasado em que houve apenas uma empresa interessada, após a licitação anterior ter sido deserta. Assim, consoante a dogmática processual penal, caberia à acusação demonstrar ao menos algum destes pontos. Entretanto, não há nos autos prova de que os réus tenham perpetrado tais condutas com o desiderato de causar dano aos cofres públicos, tampouco restou comprovado o efetivo prejuízo ocasionado por meio das condutas imputadas na exordial acusatória. Nesta ótica, torna-se bastante difícil dimensionar até que ponto a contratação da MELF teria lesado o interesse público. Assim, porque a condenação criminal clama por prova robusta e extreme de dúvida, ônus do qual não se desincumbiu a acusação no presente feito, não vejo possível a condenação dos réus pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, notadamente em respeito ao princípio. in dubio pro reo Neste cenário, diante da não configuração da materialidade do crime do art. 89 da lei 8.666/93, não há como pressupor que o réu JOSÉ WILLIAM SEGUNDO MADRUGA seja pertencente a organização criminosa voltada a finalidade de praticar condutas criminosas, devendo ser mantida a sentença neste aspecto. Ressalto que o crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, transportado para o tipo penal descrito no art. 337-E do CP, exige para sua configuração elemento volitivo mais qualificado que o dolo genérico. Como visto, tal posicionamento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que, no julgamento da APn n. 480/MG, decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar danos ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, a conferir: [...] Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012, grifei) No mesmo sentido, vejam-se os seguintes julgados: [...] 3. Observa-se, contudo, a existência de condenação baseada no dolo genérico (dispensa ou inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, com o objetivo de direcionamento da contratação), o que, segundo a jurisprudência desta Corte, não é suficiente para sustentar o decreto condenatório. [...] 5. Ordem concedida para absolver o paciente Cesar Augusto de Freitas, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com extensão dos efeitos aos corréus Ronildo Vieira Maciel, Tereza Maria Lopes de Brito e Amarildo Bezerra Leite (art. 580 do CPP). Pedido de reconsideração da decisão que apreciou o pleito liminar prejudicado. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 37ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caruaru/PE e à Primeira Turma do Tribunal de Justiça de Pernambuco. (HC n. 588.359/PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 14/9/2020, destaquei) [...] 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a configuração dos delitos previstos no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n.º 8.666/1993 exige a demonstração da presença concomitante do dolo específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário, bem assim a efetiva ocorrência do dano ou prejuízo, não evidenciados, no caso concreto, pelas instâncias ordinárias. [...] Habeas corpus concedido, de ofício, a LUIZ FELIPE ROUX LIMA, a fim de absolvê-lo da acusação de ter cometido o delito do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993. (REsp n. 1.799.355/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 5/6/2019, grifei) Nos autos em exame, as instâncias ordinárias concluíram não haver provas suficientes para condenar os réus pelo crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, pois "não há nos autos prova de que os réus tenham perpetrado tais condutas com o desiderato de causar dano aos cofres públicos, tampouco restou comprovado o efetivo prejuízo ocasionado por meio das condutas imputadas na exordial acusatória" (fl. 1.710). Por essas razões, sobretudo porque não comprovado o prejuízo ao erário, deve ser mantida a absolvição dos acusados em relação aos crimes descritos na denúncia. Além disso, é inviável modificar a conclusão da Corte de origem, sobretudo se considerado que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela absolvição do réu, desde que o faça fundamentadamente, tal como verificado nos autos. Ainda que assim não fosse, não se pode olvidar que, para entender-se pela condenação dos recorridos, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. Nesse mesmo sentido, veja-se a manifestação do Subprocurador-Geral da República José Elaeres Marques Teixeira (fls. 2.207-2.208): Com estas considerações, por se encontrar o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência firmada nesse e. Tribunal Superior, a pretensão do agravante esbarra no óbice previsto no enunciado 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, concluindo o Tribunal Regional, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, a desconstituição do julgado não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário ao Superior Tribunal de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático probatório, providência inviável em recurso especial, ante o óbice da súmula 7 do STJ. À vista do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ