Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2743224/SC (2024/0343321-4)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: AUTO POSTO OLINDA LTDA
ADVOGADO: WELLINGTON HENRIQUE COSTA PIMENTA - PR070522
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por AUTO POSTO OLINDA LTDA contra decisão proferida pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, que inadmitiu o recurso especial manejado em face do acórdão prolatado nos autos da Apelação Cível n. 5005249-17.2023.4.04.7201, assim ementado (fl. 1488): TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. ICMS-ST. EXCLUSÃO. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. JULGADO FUNDAMENTADO EM PRECEDENTE DO STJ (RESP 1958265/SP E RESP 1896678/RS - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1125/STJ). 1. O comerciante varejista de combustíveis não tem legitimidade ativa para, na condição de contribuinte de fato, demandar contra exigências relativas à contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico das contribuições. 2. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.125, o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 1550-1553). O recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, alega violação ao art. 121, caput, do Código Tributário Nacional (fls. 1562-1575). A parte recorrente impugna o acórdão que reconheceu sua ilegitimidade ativa para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS no regime monofásico. Sustenta que, na qualidade de contribuinte substituído, suporta o ônus econômico do tributo recolhido pelo substituto, circunstância que lhe conferiría legitimidade para discutir a base de cálculo das referidas contribuições. Afirma haver dissídio jurisprudencial entre o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e decisões do TRF da 3ª Região, que reconhecem a legitimidade do contribuinte substituído para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que no regime monofásico. Aduz que o Tribunal de origem incorreu em discriminação indevida ao negar-lhe legitimidade, e defende a aplicação da tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.125/STJ à hipótese dos autos, por entender que o julgamento do Tema n. 69/STF, que lhe serviu de fundamento, não distinguiu entre o regime de substituição tributária e o regime monofásico. Requer, ao final, a reforma parcial do acórdão recorrido para que se reconheça seu direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, inclusive em relação às operações sujeitas ao regime monofásico. Contrarrazões foram apresentadas às fls. 1596-1606. O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 1611-1613), ensejando a interposição do presente agravo (fls. 1624-1632). Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 1655-1661). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. A pretensão recursal não comporta conhecimento. CCom efeito, a tese firmada por esta Corte no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.125 (REsp 1.896.678/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024) limita-se expressamente às hipóteses de substituição tributária progressiva, nos seguintes termos: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". A propósito: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024). No caso concreto, todavia, o acórdão recorrido consignou que a parte autora atua como revendedora de produtos submetidos ao regime monofásico, reconhecendo sua ilegitimidade ativa para discutir a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos seguintes termos (fl. 1486): Verifica-se, portanto, que a impetrante é revendedora de produtos tributados pelo sistema monofásico. Nesse diapasão, conclui-se que em relação a essas mercadorias a parte autora não tem legitimidade ativa para propor a presente demanda com o fim de questionar a constitucionalidade ou a legalidade à tributação da contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto não ostenta a qualidade de contribuinte de direito ou de fato, nos termos do art. 121 do CTN. [...] Desse modo, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade da impetrante para o pedido de exclusão do ICMS em relação às receitas sujeitas à tributação pelo regime monofásico das contribuições para PIS e COFINS. Observa-se que o entendimento firmado no acórdão recorrido, segundo o qual "o comerciante varejista de combustíveis não tem legitimidade ativa para, na condição de contribuinte de fato, demandar contra exigências relativas à contribuição ao PIS e à COFINS devidas no âmbito do regime monofásico das contribuições." (fl. 1488), encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO PELA REFINARIA COMO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS DISTRIBUIDORAS E DOS COMERCIANTES VAREJISTAS. SÚMULA N. 168/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Este Superior Tribunal firmou compreensão segundo a qual as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. III - Nos termos da Súmula n. 168/STJ: "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EAREsp n. 1.843.002/SP, relatoria Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022, sem grifos no original). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte. 2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021, sem grifos no original). Incide, portanto, sobre a espécie, o verbete n. 83 da Súmula do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Cumpre anotar que o referido enunciado aplica-se também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional (v.g.: AgRg no AREsp 354.886/PI, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, publicado em 26/4/2016, DJe de 11/5/2016; AgInt no AREsp n. 2.453.438/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 7/5/2024; AgInt no AREsp n. 2.354.829/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 6/6/2024). Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias (fl. 1403). Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS