Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 852235/SP (2023/0321765-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: JAQUELINE APARECIDA SOUSA DE SANTANA
ADVOGADOS: DANIELLE YARA NASCIMENTO GONZAGA - SP383263
JAQUELINE APARECIDA SOUSA DE SANTANA - SP426870
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MICHELLE CRISTINA ABREU DOS SANTOS
CORRÉU: FERNANDO GONCALVES DOS SANTOS
CORRÉU: PRISCILA SILVA VIEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MICHELLE CRISTINA ABREU DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502968-09.2019.8.26.0536). Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal (e-STJ fls. 32/39). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 41/45), em acórdão assim ementado: APELAÇÃO. furto qualificado. Demonstração efetiva de autoria: laudo pericial da leitura das imagens do circuito fechado de TV - gravação interna ou local que confirmou que algumas mercadorias não passavam pelo leitor. Apelante MICHELLE que afirmou que havia problema no leitor de imagens e na passagem de cartão, não relatando nada à empresa, bem como pelas testemunhas funcionárias da empresa nada tendo sido apurado a respeito. Qualificadoras reconhecidas. Art. 59, CP, a pena foi fundamentada. O critério trifásico foi observado em face dos autos. O regime prisional tem previsão legal. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. Em consulta ao Sistema Justiça, constato que o recurso especial interposto pela paciente não foi admitido na origem e seu agravo em recurso especial não foi conhecido no âmbito desta Corte (AREsp 2.287.216/SP). No presente mandamus (e-STJ fls. 3/11), as impetrantes sustentam que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal à paciente, pois manteve a sua condenação pela prática do crime de furto qualificado, embora ela não tenha atuado com o dolo de furtar. Para tanto, asseveram que o laudo pericial não demonstra, de forma inequívoca, a ausência do registro das mercadorias, tratando-se da opinião pessoal do perito. Também afirmam que seria necessário periciar a máquina registradora do mercado para se concluir que a paciente, efetivamente, atuou com o dolo de não registrar as mercadorias. Alegam, ainda, que a extração dos dados do circuito interno de imagens, que deveria ser feita pela perícia, foi feita pelos próprios funcionários, sem a devida preocupação com a cadeia de custódia probatória (e-STJ fl. 6). E aduzem que existe uma nota fiscal apreendida com o registro parcial das mercadorias (fls. 29 a 31), o que coloca em xeque o correto funcionamento do equipamento (e-STJ fl. 7). Em relação à dosimetria, alegam ser excessivo o patamar de aumento pela agravante da reincidência. Apontam, outrossim, a necessidade de ser reconhecida a forma tentada no crime de furto, pois as mercadorias foram restituídas ao mercado, que não sofreu prejuízo. Quanto à forma de cumprimento da pena, argumentam que a paciente faz jus a regime prisional mais brando. Por fim, reputam ser ilegal a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ao final, formulam pedido liminar para que a paciente possa aguardar em liberdade o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pedem a concessão da ordem para que a paciente seja absolvida. Liminar indeferida, às e-STJ fls. 53/55. Dispensadas as informações, o Ministério Publico apresentou parecer opinando pela denegação do habeas corpus, às e-STJ fls.62/66. É o relatório. Decido. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Pois bem. Em que pesem os esforços argumentativos da defesa, a decisão recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Inicialmente, quanto ao pedido de absolvição pela ausência de dolo específico; por estar o laudo pericial somente com opinião pessoal do perito; por necessidade de perícia a ser realizada na máquina registradora apta a demonstrar o dolo de não registrar; e por violação à cadeia de custódia, sobrelevar citar a sentença de primeiro grau, que assim decidiu (e-STJ fls. 34/39): (...) A autoria, por sua vez, é certa. Leandro Ezequiel de Assis, fiscal do estabelecimento vítima, disse que no dia dos fatos o patinador, supervisor dos caixas, comunicou por rádio para "copiar o caixa", pois havia uma funcionária de férias suspeita que fazia compras. Com MICHELLE inexistia qualquer suspeita, mas PRISCILA já tinha histórico de indícios de subtração. Começou a acompanhar pelas câmeras os três e constatou a irregularidade de não registrar algumas mercadorias. Em razão disso, posicionou-se na frente dos três para inibir a ação, mas seguiram com o propósito de furtar. Não presenciou qualquer burla no registro de mercadorias após esse momento. Quando saíram, fizeram a conferência dos produtos que foram registrados. Havia indícios de que a PRISCILA estava envolvida em subtrações anteriores, ela estava acompanhada de um rapaz que já tinha trabalhado na loja. Ele agiram com nítida intenção de não registrar mercadorias e só não foi mais porque se posicionou ao lado. Os valores subtraídos superavam em mais da metade dos valores pagos, estavam em dois carrinhos. Eles disseram que não sabiam porque agiam daquela forma. MICHELLE foi demitida em razão destes fatos. A cena foi registrada pelas câmeras de segurança. Elas permanecem arquivadas e foram entregues à polícia no registro da ocorrência. Trabalha há seis anos no supermercado como operador de loja 2. Não sabe qual a versão da MICHELLE, nem mesmo na Delegacia. Nunca ouviu qualquer fato desabonador com relação a ela. MICHELLE conhecia o casal, mas eles não tiravam a atenção da caixa. Conversaram bastante. PRISCILA quis pagar pela diferença. Quem deixava de registrar a mercadoria era a funcionária MICHELLE, em momento algum o casal o fez. Maria Valdilene Barreto Amaro, encarregada de setor do estabelecimento vítima, disse que também foi comunicada pelo mesmo patinador e, assim como Leandro, posicionou-se quase em frente ao caixa. Quando chegou, já estava encerrando a transação. Mas, analisando as imagens das câmeras, as mercadorias não foram registradas por um mero erro, mas por intenção da acusada. FERNANDO e PRISCILA estavam como clientes e nada registraram, apenas aguardaram a conduta de MICHELLE. Ela simulava o registro, pois ainda estava na tela para registrar o CPF ou o Clube Extra, que não dá início ao registro. Não se recorda se propuseram pagar pelo adquirido, mas eles diziam que não sabiam o que estava acontecendo, mesmo mostrando a disparidade de entre o adquirido e o registrado. MICHELLE trabalhava há pouco tempo na loja. Não havia qualquer suspeita em relação a ela. Não sabe se ela pediu demissão ou se foi demitida. Presenciou a chegada dos policiais militares. Trabalha há nove anos na empresa como operador de loja 2. Os scanner travam, mas não é comum. O sistema que passa as compras não cai, apenas o do cartão. Nesse dia não teve qualquer problema. Quando há problema abrem um chamado para resolver. Nesse caixa nada aconteceu, mas não pode garantir nos demais. Não se recorda se houve a necessidade de registrar todas as mercadorias novamente no caixa da MICHELLE. Jamais ouviu qualquer fato desabonador com relação a MICHELLE. Assistiu as imagens e viu que algumas mercadorias não estavam sendo registradas. Pelas imagens o monitor do caixa não marcava as mercadorias. Acredita que MICHELLE saiba que o local era filmado. As partes não demonstraram nervosismo. LEANDRO fez a abordagem do casal e pediu para fazer uma conferência das compras. PRISCILA entregou o fiscal e identificaram a que nem todos os itens foram pagos. Não se recorda se quiseram ressarcir. Não se recorda se foram algemados. MICHELLE ficou separada, em uma sala, sozinha. Ela disse que não sabia o que estava acontecendo. É por isso que a jurisprudência é sensível neste ponto e afirma que “em se tratando de crime patrimonial, a palavra da vítima, quando coerente com as demais circunstâncias em que cometido o crime, assume caráter preponderante como prova, autorizando a condenação do agente, máximo se somada à apreensão da res em seu poder.” (RJTACRIM 36/330). Inaldo Pimentel de Moura, policial militar arrolado como testemunha de defesa, disse que foram acionados via COPOM em razão de um furto no supermercado EXTRA. Havia um casal e um caixa acusados de furto. Não se recorda da acusada em razão do tempo. Não se recorda dos acusados pretenderem ressarcir o supermercado. Não houve qualquer resistência e por isso não acreditam que eles foram algemados. O responsável disse que pelas imagens das câmeras de monitoramento observaram que a caixa registrava algumas mercadorias e outras não. Não chegou a ver as imagens. Almir Gomes Blanco, policial militar arrolado como testemunha de defesa, prestou depoimento no mesmo sentido do seu colega de farda, esclarecendo que todos os envolvidos foram pesquisados. Michelle Cristina Abreu Dos Santos, em seu interrogatório, disse que trabalhava há dois anos e meio no supermercado e foi demitida depois do fato. Acredita que PRISCILA também. Foram admitidas juntas. O sistema estava oscilando no dia dos fatos. Uma compra anterior houve o problema na máquina de cartão. Embora passasse os produtos pelo scanner, ouvia o barulho, iluminava o código de barras, mas não estava registrando, o que aconteceu em outras compras. Estava cansada e a conversa com o casal lhe retiraram a atenção. Tem antecedentes criminais e ainda responde pelo crime de latrocínio. Leandro já desconfiava da PRISCILA e ela confidenciou isso após a prisão. Permaneceu em uma sala sozinha e jamais foi apontada como autora. Foi algemada para a Delegacia de Polícia, ao passo que os dois foram na parte da frente, sem algemas. Está trabalhando atualmente em uma loja de decoração. O concurso de agentes restou bem demonstrado ao longo da instrução. Nem se alegue seu afastamento ante a impossibilidade a falta de qualificação de um deles ou por ser este adolescente, eis que a questão encontra-se pacificada na doutrina e jurisprudência, que admite a exasperação pretendida pelo Ministério Público (TJDF, Ap. 13.093,DJU 22.9.93, p. 39110, in RBC Cr 4/177). O laudo do Instituto de Criminalística analisou as imagens de câmera de monitoramento do supermercado e confirmou a versão dos funcionários de que as mercadorias não eram registradas de forma dolosa, com a obtenção de vantagem ilícita: "Chamou a atenção deste Relator o fato de que a operadora de caixa apenas passava mercadorias direto pelo caixa, sem o devido registro junto ao scanner de leitura" (fls. 156/162). E assim como afirmado pelas testemunhas, os funcionários, após constatar a manobra tendente a subtrair as mercadorias, posicionaram na saída do caixa, como realmente aparecem nas imagens, impedindo a continuidade da conduta delitiva. Na sequência, confrontaram as mercadorias que estavam em dois carrinhos de compras (R$ 1.979,07) e aquelas efetivamente registradas (R$ 577,87), constatando a tentativa de furto. Em se tratando de furto, tradicionalmente, a orientação pacífica da doutrina e jurisprudência exigia para a consumação do delito a posse mansa e pacífica da coisa furtada pelo agente, após retirá-la da esfera de custódia e vigilância da vítima. Por se tratar de crime material, sempre exigiu-se que o bem seja tomado do ofendido, ingressando, ainda que por breve tempo, na posse do agente. Em consonância com orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores que passaram a adotar a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, furto tem como objetividade jurídica a posse, propriedade e detenção de coisa móvel, assim como é crime de dano e material, razão pela qual exige para sua consumação um resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à objetividade jurídica protegida. Assim, o furto protege não apenas a propriedade, mas também a posse e detenção, com o desapossamento - único resultado naturalístico que acarreta dano à posse e detenção - ocorre a consumação, como no caso em tela, já que as mercadorias já estavam no carrinho dos corréus, embaladas e prontas para deixar o estabelecimento sem o respectivo pagamento. A atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é neste sentido: “No que se refere à consumação do crime de furto, esta Corte Superior e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o mencionado delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima, de modo que não é possível o reconhecimento da forma tentada, na hipótese” (STJ - HC 246331/ RS - Rel. Min. Laurita Vaz Quinta, Turma D Je 03/02/2014). O Supremo Tribunal Federal também adota a teoria da apprehensio ou amotio: “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RESP. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. O Superior Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos, assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O princípio constitucional da individualização da pena não tem relação com a definição do momento consumativo do delito. Writ denegado” (STF HC 108678 / RS rel. Min. Rosa Weber j. 17/04/2012). (...) Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e o faço para CONDENAR MICHELLE CRISTINA ABREU DOS SANTOS, qualificada nos autos, à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, calculados unitariamente no mínimo legal, como incurso no artigo 155, § 4º, incisos II e IV, do Código Penal. (...) Ao julgar o recurso de apelação contra a sentença acima transcrita, o Tribunal de origem a confirmou em todos os seus termos, conforme a ementa abaixo (e-STJ fl. 89): (...) APELAÇÃO. furto qualificado. Demonstração efetiva de autoria: laudo pericial da leitura das imagens do circuito fechado de TV - gravação interna ou local que confirmou que algumas mercadorias não passavam pelo leitor. Apelante MICHELLE que afirmou que havia problema no leitor de imagens e na passagem de cartão, não relatando nada à empresa, bem como pelas testemunhas funcionárias da empresa nada tendo sido apurado a respeito. Qualificadoras reconhecidas. Art. 59, CP, a pena foi fundamentada. O critério trifásico foi observado em face dos autos. O regime prisional tem previsão legal. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (...) Não há, portanto, como se acolher as teses de absolvição fundamentada na inicial do mandamus, eis que tendo sido a autoria e a materialidade do crime lastreadas em elementos do acervo probatório dos autos, inclusive corroborados com a prova pericial produzida, entendimento diverso, como pretendido pelo impetrante, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES AMBIENTAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E DO DECISUM QUE RATIFICOU O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. ARGUIÇÕES DE NULIDADES NA PRODUÇÃO DE PROVAS, NEGATIVA DE AUTORIA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. As decisões judiciais de recebimento da denúncia - pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de Umuarama/PR -, e a que ratificou a exordial acusatória e validou os todos atos judiciais decisórios praticados até aquele momento processual - pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de Ponta Grossa/PR - foram adequada e suficientemente fundamentadas ao analisarem e refutarem as teses defensivas de nulidades processuais, de modo que para desconstituir tais conclusões, imprescindível seria a promoção do revolvimento fático-probatório, providência inviável de se realizar no estreito e célere rito do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes. 2. Em conformidade com "pacífica jurisprudência desta Corte Superior, não sendo caso de absolvição sumária, a motivação acerca das teses defensivas formuladas no bojo da resposta à acusação deve ser sucinta, de forma a não se traduzir em indevido julgamento prematuro da causa. Não se pode abrir muito o espectro de análise da resposta à acusação, sob pena de se invadir a seara relativa ao próprio mérito da demanda, que depende de prévia instrução processual para que o julgador possa formar seu convencimento" (AgRg no RHC n. 163.419/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe 26/08/2022). 3. A análise das teses de negativa de autoria e de nulidade na produção de provas e demandaria, necessariamente, exame acurado do conjunto fático-probatório do processo criminal, incabível na via estreita do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes, até porque sequer juntado o expediente no qual se autorizou a interceptação telefônica ora questionada. 4. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, pela evidenciação da autoria e da materialidade delitivas. "A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição ou desclassificação do delito imputado, ultrapassa os limites cognitivos do habeas corpus, uma vez que a desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição." (AgRg no HC 611.692/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). 5. A denúncia descreve as condutas, em tese, delituosas, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência dos crimes supostamente praticados, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, narrando que um Recorrente "lidera e coordena uma orga nização criminosa dedicada à prática dos crimes de, principalmente, importação ilícita de agrotóxicos estrangeiros e de pneus, internalizados no Brasil a partir do Paraguai", enquanto o outro "é um operacional da organização criminosa", que atuava "não só na viabilização de negociações e consertos realizados em caminhões empregados como instrumentos de crimes pela organização criminosa, mas também diretamente como motoristas dos referidos veículos quando das práticas dos respectivos ilícitos". Assim, a exordial acusatória atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal de forma suficiente para a deflagração da ação penal. 6. Nesse contexto, não se pode impedir o Estado, antecipadamente, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos - o que constitui hipótese de extrema excepcionalidade, não evidenciada na espécie. É prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime. 7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (RHC n. 154.231/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.) Do mesmo modo, quanto ao alegado excesso do patamar utilizado para o reconhecimento da reincidência, melhor sorte também não assiste à defesa. Preliminarmente, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na hipótese dos autos, observa-se que ao fundamentar o patamar ora combatido, a magistrada de primeiro grau descreveu que "a acusada é reincidente em crime patrimonial, ostenta duas passagens por latrocínio e cumpria pena em regime aberto ao ser presa em flagrante por esse delito, reiterando conduta criminosa em seu ambiente de trabalho, razão pela qual aumento a pena em um terço". (e-STJ fl. 38). Assim, não se pode reconhecer excesso em tal fase de fixação da pena nesse quesito, já que a agravante acima reconhecida é de ordem objetiva, devidamente constante dos autos, estando, pois, adequadamente arrazoada. Esse inclusive é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA O ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA "E", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DA MULTIRREINCIDÊNCIA. PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). PROPORCIONALIDADE. CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra o acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 2. A fixação da pena está inserida dentro do critério de discricionariedade do juiz, vinculado às circunstâncias específicas do caso concreto e às características subjetivas do agente, podendo ser revista por este Tribunal Superior apenas nos casos de desrespeito aos limites legais ou evidente desproporcionalidade. 3. Na hipótese em apreço, o fundamento empregado pela Corte estadual para aplicar incremento mais severo na pena converge à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser admissível o acréscimo da circunstância agravante da reincidência na fração superior a 1/6 (um sexto) quando configurada a multirreincidência do réu. 4. No caso, o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, a justificar o incremento da pena na terceira fase da dosimetria. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 939.494/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 2/12/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E LAVAGEM DE DINHEIRO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVAS. DOSIMETRIA. BIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 MOTIVADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. PROPORCIONALIDADE DO PATAMAR ADOTADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. Se a Corte de origem, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, que existe elemento de convicção suficiente para demonstrar que o réu praticou os crimes descritos na denúncia, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de mandamus. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta. No caso, a birreincidência do agente justifica a elevação da básica em 1/3. 4. O caráter armado da organização criminosa seria inquestionável, sendo de conhecimento comum que os seus integrantes se valiam de armamento pesado, incluindo explosivos, nos delitos perpetrados por seus integrantes. Para rever tal conclusão seria necessário rever prova, de forma detida, o que não se admite em sede de habeas corpus. Ademais, o incremento no patamar de 1/2 mostra-se proporcional, considerando a variedade e natureza das armas empregadas pela organização criminosa. 5. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 911.707/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.) Outrossim, não há que se falar também em fixação de cumprimento inicial da pena no regime aberto, conforme requerido pela defesa em suas razões, uma vez que inalterada a pena definitiva imposta à Paciente, e não obstante fixada em 3 (três) anos e 1 (mês) de reclusão, mostra-se adequada a fixação do regime inicial mais gravoso, já que devidamente fundamentado na sentença de primeiro grau (e-STJ fl. 38). A despeito de a pena ser inferior a 4 anos, não é o caso de se aplicar o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do paciente. Em situações tais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser correta a fixação do regime inicial fechado. Ao ensejo, colhe-se da jurisprudência desta Corte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. - O STJ, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos se desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da Súmula do STJ. - Habeas corpus não conhecido (HC 312.055/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 09/10/2015). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. FURTO SIMPLES. PACIENTE REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÃO DE 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Nos termos do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 3. Na espécie, a despeito de a reprimenda final ser inferior a 4 (quatro) anos, o paciente é reincidente e a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação negativa de circunstâncias judiciais, não havendo, portanto, constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido (HC 318.059/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015). HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO TENTADO E FALSA IDENTIDADE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PACIENTE REINCIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A 4 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e na reincidência. Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte. 3. Na mesma esteira, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. 4. Verifica-se, inicialmente, que o paciente é reincidente, o que atrairia a aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte e a fixação do regime inicial semiaberto. Entretanto, no caso dos autos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que afasta o referido enunciado sumular e representa fundamentação idônea para a fixação do regime prisional mais gravoso. 5. No que toca à pretendida aplicação da norma prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Civil, é possível identificar que os fundamentos utilizados pelo Tribunal local não são idôneos, na medida em que simplesmente remetem para a execução penal a análise da detração, mediante a alegada necessidade de aferição do elemento subjetivo, próprio da progressão de regime, o que contraria o expresso comando normativo e a jurisprudência desta Corte. 6. O cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, conforme o comando do § 2º do art. 387 do CPP, demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal. 7. No caso, a pena já se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão, sendo fixado o regime inicial fechado em virtude da reincidência e existência de circunstância judicial desfavorável, razão pela qual a efetiva detração de eventual pena cumprida de forma provisória seria irrelevante. 8. Habeas corpus não conhecido (HC 363.440/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Ademais, nessa linha de intelecção também é a eventual tentativa da defesa quanto ao reconhecimento de crime tentado com a alegação de não ter havido a inversão da posse dos bens subtraídos, uma vez que é firme a jurisprudência dessa Corte no sentido de que a consumação do crime de furto se dá no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, sendo desnecessária a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada. Na caso dos autos, a magistrada de primeiro grau, em decisão devidamente motivada, entendeu que "(...) Em consonância com orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores que passaram a adotar a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, furto tem como objetividade jurídica a posse, propriedade e detenção de coisa móvel, assim como é crime de dano e material, razão pela qual exige para sua consumação um resultado naturalístico que acarrete prejuízo efetivo à objetividade jurídica protegida. Assim, o furto protege não apenas a propriedade, mas também a posse e detenção, com o desapossamento - único resultado naturalístico que acarreta dano à posse e detenção - ocorre a consumação, como no caso em tela, já que as mercadorias já estavam no carrinho dos corréus, embaladas e prontas para deixar o estabelecimento sem o respectivo pagamento" (e-STJ fl. 37). Nessas circunstâncias, não há falar em crime tentado, conforme tese firmada por esta Corte Superior no Tema Repetitivo 934, segundo a qual "consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". Assim já decidiu essa Corte de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DA CONDUTA PERPETRADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. EXISTÊNCIA DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 301 do código de Processo Penal - CPP estabelece que qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Portanto, nas hipóteses de certeza visual e manifesta prática de crime, também os agentes da Guarda Municipal podem, de pronto, sem que o ato dependa de diligências investigativas, efetuar a captura do autor do fato independentemente de ordem judicial, ainda que fora das hipóteses de atuação da instituição. No caso em análise, depreende-se dos autos que a busca pessoal realizada pelos agentes da Guarda Municipal foi motivada pelo fato de terem avistado o paciente em via pública, saindo de um condomínio, em posse de uma sacola com diversas luminárias de alumínio e vidro, uma estrutura de alumínio, como as existentes nas janelas do local e uma barra de ferro, o que caracterizou a fundada suspeita da prática de crime de furto. Apenas após constatada a prática de crime é que se procedeu com as buscas e se angariaram outros elementos de prova que corroboram a versão dos agentes. Dentro de tal contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, inviável o reconhecimento da nulidade pleiteada. Desconstituir tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça - STJ, para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo, independentemente da condição financeira da vítima. In casu, o furto foi praticado no dia 4/12/2021, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais). Nesse contexto, seguindo a orientação jurisprudencial desta Corte, a res furtiva avaliada em R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) não pode ser considerada de valor ínfimo, por superar 10% do salário mínimo mínimo vigente à época dos fatos. 3. Do mesmo modo, não há como atender ao pleito de reconhecimento da forma tentada, uma vez que o crime de furto consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, seja por longo ou breve espaço de tempo, de acordo com a teoria da apprehensio ou amotio, adotada pelas Cortes superiores. Ressalta-se que é desnecessária a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada. 4. Em relação à qualificadora da escalada, a jurisprudência desta Corte de Justiça é firme no sentido de que, no crime de furto, o reconhecimento da referida qualificadora exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, quando o corpo de delito houver desaparecido ou quando as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que a qualificadora da escalada foi devidamente demonstrada pelas provas oral e pericial. Nesse contexto, para se acolher a tese da defesa e concluir pela insuficiência do exame pericial, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 889.559/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME CONSUMADO COM A INVERSÃO DA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.524.450/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que o crime de furto se consuma "com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". III - No presente caso, a Corte local concluiu fundamentadamente pela prática do delito em sua modalidade consumada, consignando que houve a efetiva inversão da posse dos bens, ainda que por breve período de tempo, uma vez que o paciente foi surpreendido já em seu veículo, "em rota de fuga, apenas não tendo sucesso pela rápida atuação dos dirigentes do mercado que fecharam os portões" do estacionamento, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. IV - Para acolher a tese da defesa e afastar a conclusão bem exarada pelas instâncias ordinárias seria necessário amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.259/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, REPDJe de 16/02/2024, DJe de 14/12/2023.) Por derradeiro, no que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sabido é que a mesma submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, mesmo tendo a reprimenda final alcançado patamar de 3 (quatro) anos e 11 (meses) meses de reclusão e o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a existência de circunstância judicial negativa, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, bem como reincidência específica da paciente obsta a concessão do benefício, já que descumprido o disposto no art. 44, inciso II e III, do Código Penal. No mesmo sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental em habeas corpus contra decisão que não conheceu do writ impetrado, visando ao reconhecimento do princípio da insignificância em crime de furto, com pedido alternativo de reconhecimento da tentativa e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se o princípio da insignificância é aplicável em caso de furto, considerando a reincidência do réu e a restituição do bem à vítima. 3. A questão também envolve a possibilidade de reconhecimento da tentativa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir4. A reincidência específica do réu e sua habitualidade delitiva afastam a aplicação do princípio da insignificância, conforme jurisprudência consolidada. 5. A consumação do furto se deu com a inversão da posse do bem, conforme a teoria da amotio, não cabendo o reconhecimento da tentativa. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é socialmente recomendável, dada a reincidência e o histórico de crimes patrimoniais do réu. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A reincidência específica e a habitualidade delitiva afastam a aplicação do princípio da insignificância. 2. A consumação do furto ocorre com a inversão da posse do bem, não cabendo o reconhecimento da tentativa. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é recomendável em casos de reincidência e histórico de crimes patrimoniais." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 14, parágrafo único; art. 44, § 3º; art. 155, caput. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004; STJ, AgRg no RHC 175.416/BA, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 15.08.2023; STJ, AgRg no HC 788.738/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 22.05.2023. (AgRg no HC n. 945.353/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 3/12/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIMES DE DESACATO, AMEAÇA, RESISTÊNCIA E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve condenação por crimes de desacato, ameaça, resistência e embriaguez ao volante. O Tribunal de origem concluiu pela comprovação da autoria e materialidade dos delitos, além do dolo, com base em provas documentais e testemunhais, incluindo depoimentos de policiais e delegado. Foi indeferido o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em verificar a suficiência das provas para a condenação e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir3. A decisão impugnada foi mantida por seus próprios fundamentos, considerando a robustez das provas apresentadas. 4. A jurisprudência do STJ impede o reexame de provas em recurso especial, conforme Súmula n. 7. 5. A reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a manutenção da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A verificação da suficiência das provas para a condenação demanda o reexame de fatos e provas. 2. A reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 28, I; CP, art. 33, §§ 2°, "c" e 3°; CP, art. 44; CP, art. 77; CP, art. 331; CP, art. 329. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 1.899.772/SC, Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 1.975.220/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.907.197/BA, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 4/11/2021. (AgRg no AREsp n. 2.602.447/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.) Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA