Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2906510/RJ (2025/0127138-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: MÁRCIO LEAL
AGRAVADO: CSB DROGARIAS S/A
ADVOGADOS: RENATO CÔRTES NETO - RJ092120
FELIPE GUILHERME SILVA COELHO - RJ202258
ISABELLE ANTUNES RORIZ CALDAS - RJ258169
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que não admitiu recurso especial fundado nas alíneas “a” e "c" do permissivo constitucional, e que desafia acórdão assim ementado em sede de rejulgamento (e-STJ fl. 4.029): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos opostos contra acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso interposto pela empresa autora e deu provimento ao apelo do ente estatal para declarar a ausência de decadência e julgar improcedentes os pedidos na ação anulatória de débito fiscal ajuizada. Embargos de declaração que foram manejados alegando omissões e contradições, ao argumento, em síntese, de que o art. 59, incisos III, IV e V, da Lei nº 2.657/1996, com redação dada pela Lei 3.040/1998, confere um tratamento desigual ao crédito indevido e à falta de pagamento do ICMS, bem como que não teria sido analisada a prova da entrega das declarações de ICMS, bem como de seu pagamento antecipado. Determinação do STJ para reapreciação dos embargos de declaração opostos. De fato, assiste razão à embargante, razão pela qual anula-se o acórdão proferido no id. 3653 e passa-se a nova análise dos apelos de ambas as partes. Controvérsia quanto à ocorrência de creditamento a menor ou de não recolhimento do tributo de ICMS, para determinar o termo a quo do prazo decadencial. Prazo que se conta do fato gerador no primeiro caso, na forma do art. 150, § 4º, CTN, ou a partir do primeiro dia seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido efetuado, à inteligência do art. 173, I, CTN, no segundo caso. Melhor compulsando os autos, do acervo probatório, verifica-se constar prova inequívoca de recolhimento parcial do tributo, consubstanciada na presunção de legitimidade dos atos administrativos. Prazo decadencial que se conta, portanto, a partir do fato gerador, na forma do art. 150, § 4º CTN. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO APELO DA EMPRESA AUTORA A FIM DE RECONHECER A DECADÊNCIA PARCIAL DOS DEMAIS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DISCRIMINADOS NA INICIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU. No especial obstaculizado, o ora agravante alegou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 150, §4º, e 173 do CTN, argumentando que, "mesmo no que diz respeito às hipóteses de creditamento indevido, o STJ possui firme jurisprudência no sentido de que, somente nos casos em que tiver ocorrido o efetivo pagamento antecipado do tributo sujeito à homologação, é que se poderá, em princípio, considerar-se a aplicação da regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento”, nos termos do art. 173 do CTN" e que, "no caso em tela, ainda que se identificasse a existência de qualquer pagamento antecipado, também se tem típica de situação de ocorrência de dolo, fato que, por si, afasta a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN" (e-STJ fls. 4.054-4.062). Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 4.066-4.072). O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade (e-STJ fls. 4.074-4.082). Passo a decidir. Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados (e-STJ fls. 4092-4100), é o caso de examinar o recurso especial. No caso, o Tribunal de origem decidiu integralmente a controvérsia nos seguintes termos (e-STJ fls. 4.028-4.043): Cuida-se de embargos de declaração opostos contra acórdão (id. 3653) por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso interposto pela parte autora e deu provimento ao apelo do ente estatal para declarar a ausência de decadência e julgar improcedentes os pedidos na ação anulatória de débito fiscal ajuizada. [...] Interposto recurso especial pela embargante, sobreveio, decisão do STJ (id. 3830) determinando a reapreciação dos embargos de declaração opostos. [...] Trata-se de reapreciação de embargos de declaração manejados pela parte autora, em que é alegada a ocorrência de erro de premissa no acordão recorrido ao não considerar (i) a prova da entrega das declarações do ICMS, seja pelas autuações serem em razão do creditamento indevido, seja pelos documentos de fls. 3090/3414 e; (ii) a prova do recolhimento antecipado em razão da capitulação legal da penalidade imposta pelas atuações fiscais (art. 59, inc. V da Lei nº 2.657/1996 com redação da Lei nº 3.040/1998), a fim de que seja verificada a ocorrência de decadência do crédito tributário (art. 150, § 4º do CTN). [...] Na hipótese, o acórdão embargado, de fato, se baseou em análise fática equivocada. Assiste, portanto, razão à embargante, razão pela qual anula- se o acórdão proferido no id. 3653 e passa-se a nova análise dos apelos de ambas as partes em conjunto. Trata-se de ação anulatória objetivando a desconstituição dos créditos tributários consubstanciados nos autos de infração discriminados na inicial e sua emenda (id. 2727/2729), ao fundamento de que haveria operado a decadência. [...] É cediço que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, de modo que o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo e posteriormente o Fisco efetua a homologação, salvo na hipótese em que se verifique a existência de saldo remanescente, cujo crédito deverá ser lançado, sob pena de ocorrer sua extinção definitiva. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 973.733/SC, realizado pela sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento acerca do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário no que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, reconhecendo a contagem do prazo decadencial a partir da data do fato gerador, consoante art.150, § 4º, do Código Tributário Nacional, mesmo quando o sujeito passivo realiza o pagamento a menor do ICMS. Decidiu ainda que apenas quando o creditamento indevido tenha provocado a total ausência de recolhimento deverá ser aplicada a regra do inciso I do art. 173, do CTN. [...] Inobstante o ente estatal apelante afirme que a demandante foi autuada por ausência de pagamento, melhor compulsando o acervo probatório, verifica-se que as provas dos autos demonstram de maneira clara que houve pagamento parcial, como se pode verificar dos documentos acostados com a inicial e às fls. 3090/3414, concernentes às cópias do Sistema de Acompanhamento da Validação da Entrega do Arquivo de GIA-ICMS da SEFAZ-RJ, referentes aos períodos compreendidos entre 07/2003 e 02/2017. [...] Deste modo, inafastável a conclusão de que se aplica à hipótese o prazo decadencial disposto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, com início a partir da ocorrência do fato gerador. Assim, tem-se que os autos de infração lavrados em maio de 2012, quais sejam: nº 03.385885-3, 03.385886-1, 04.032816-3, 03.385869-7, 04.032822- 1, 03.374064-8, 04.021797-8, 04.032826-2, 03.385920-8 e 03.385914-1, também foram parcialmente alcançados pelo instituto da decadência. No caso em tela, os referidos autos de infração foram lavrados entre 02/05/2012 e 18/05/2012, o que significa que todo o período anterior a 01/05/2007 está alcançado pela decadência. [...] Pontue-se, por fim, inexistir, no caso em comento, prova da alegada prática, pela empresa contribuinte, de ato doloso, fraudulento ou simulado, que afastaria a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. Isso posto, voto no sentido de ACOLHER estes embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de anular o acórdão proferido no id. 3653 e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, reformando parcialmente a sentença, para declarar a decadência parcial dos débitos tributários decorrentes dos autos de infração 03.385885-3, 03.385886-1, 04.032816-3, 03.385869-7, 04.032822- 1, 03.374064-8, 04.021797-8, 04.032826-2, 03.385920-8 e 03.385914-1, nos termos acima expostos. Por conseguinte, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso do ente estatal. Pela leitura dos excertos do acórdão recorrido supramencionados, verificado que a Corte de origem entendeu que "as provas dos autos demonstram de maneira clara que houve pagamento parcial", de modo que é caso de aplicar o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, com início a partir da ocorrência do fato gerador, ressaltando que, no caso em comento não há "prova da alegada prática pela empresa contribuinte de ato doloso, fraudulento ou simulado, que afastaria a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN". Por sua vez, o recorrente argumenta que o Tribunal de origem não aplicou corretamente o art. 150, §4º, do CTN, bem como afastou ilegalmente o art. 173 do CTN, posto que "o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento”, nos termos do art. 173 do CTN", além do que, "ainda que se identificasse a existência de qualquer pagamento antecipado, também se tem típica de situação de ocorrência de dolo, fato que, por si, afasta a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN". Nesse passo, considerando as alegações do recorrente, a modificação do julgado, nos moldes pretendidos, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, em especial quanto à alegada prática de dolo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Além do mais, verifico que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS. PAGAMENTO ANTECIPADO A MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. I - Em relação à ocorrência de decadência, verifica-se que o creditamento parcialmente aceito se equipara ao pagamento a menor para os fins da aplicação do art. 150, §4º, do CTN, sendo contado como termo inicial do prazo decadencial a data do fato gerador. Precedentes: AREsp n. 1.471.958/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021 e AgInt no AREsp n. 1.425.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 14/5/2019. II - Finalmente no tocante às caixas garrafeiras/engradados, o Tribunal a quo entendeu que os produtos geram o creditamento de ICMS, pois integram o ativo imobilizado, estando diretamente ligado à atividade fim da empresa. Para examinar a tese contrária expendida pelo recorrente enfrentando a convicção do julgador tomada com base na documentação carreada aos autos, seria necessário reexaminar o mesmo conjunto probatório utilizado pelo julgador, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidindo a Súmula n. 7/STJ. III - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. (AREsp 1348325/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. PAGAMENTO A MENOR, EM DECORRÊNCIA DE DIMENSIONAMENTO INCORRETO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ART. 150, § 4º, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PARA CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO ESPECIAL, E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO. I. Agravo em Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se Embargos à Execução Fiscal, objetivando, no que remanesce no presente Recurso Especial, o reconhecimento da decadência do crédito tributário, no período anterior a novembro de 2005, quanto aos fatos geradores de janeiro a outubro de 2005, considerando a notificação fiscal ocorrida em novembro de 2010. O Juízo singular julgou improcedentes os pedidos, consignando, em relação à decadência, que, em se tratando de "imposto não pago", aplicar-se-ia o disposto no art. 173 do CTN, de modo que "o termo inicial da contagem dos cinco anos iniciou-se em 01.01.2006", sendo a notificação fiscal de 05/11/2010. O Tribunal a quo, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação. III. O termo inicial do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o caso, em regra, do ICMS -, depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado, ou não, o pagamento da exação. Com efeito, nos termos da Súmula 555 do STJ, "quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" (PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/12/2015). Ou seja, não antecipado o pagamento, o prazo decadencial inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento. Por outro lado, antecipado o pagamento do tributo, o prazo decadencial observa o art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, desde a ocorrência do fato gerador inicia-se o prazo decadencial para o lançamento suplementar, sob pena de homologação tácita do lançamento. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.817.191/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/04/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.229.609/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018. IV. Na espécie, o Tribunal de origem, acolhendo, na íntegra, os fundamentos da sentença, ao consignar que "a hipótese dos autos versa sobre imposto não informado, isto é, imposto não pago", assentou que o prazo decadencial observaria o disposto no art. 173, I, do CTN. Não obstante, em seguida, a Corte a quo asseverou que houve "diferença apurada pelo Fisco no procedimento fiscal que culminou com o Auto de Lançamento número 18732690", concluindo que "a CDA em execução fiscal refere-se a imposto não informado, porque objetiva o pagamento da diferença entre o que foi então declarado e pago e o que não foi nem declarado e nem pago". Como se nota, o "imposto não pago" a que se refere o acórdão recorrido é, na verdade, a diferença a menor entre o que foi pago pelo contribuinte e o que foi apurado, posteriormente, no lançamento complementar, pelo Fisco, em decorrência do creditamento integral, realizado pelo contribuinte, e do diferencial de alíquotas. V. Em casos tais, o prazo decadencial rege-se pelo art. 150, § 4º, do CTN, tendo início na data da ocorrência do fato gerador. "Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN" (STJ, AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/11/2011). Em idêntico sentido: STJ, AgInt no REsp 1.774.844/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019; AgInt no AREsp 794.369/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2019; AgInt no AREsp 1.425.553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no REsp 1.842.061/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2019. VI. No caso, não há, nos autos, qualquer imputação de prática, pela contribuinte, de ato doloso, fraudulento ou simulado, que poderia afastar a regra de decadência do art. 150, §4º, do CTN. VII. Ocorridos os fatos geradores de janeiro a outubro de 2005, tendo sido a contribuinte intimada da notificação fiscal em 05/11/2010, incide a decadência. VIII. Não há incidência, no caso, da Súmula 7/STJ, porquanto cuidam os autos de questão exclusivamente de direito, a saber: se, na hipótese de lançamento suplementar de ICMS, em decorrência de dimensionamento incorreto do crédito tributário (creditamento a maior e diferencial de alíquotas), deve ser aplicado o art. 150, § 4º, ou o art. 173, I, do CTN. Trata-se de dar adequada qualificação jurídica à premissa fática posta no acórdão recorrido, à luz da jurisprudência do STJ. Nesse sentido, no julgamento de hipótese análoga: STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.229.609/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2018. IX. Agravo conhecido, para conhecer, em parte, do Recurso Especial, e, nessa extensão, dar-lhe provimento, para reconhecer a decadência do crédito tributário, relativamente às competências anteriores a novembro de 2005, referentes aos fatos geradores de janeiro a outubro de 2005. Prejudicadas as demais questões veiculadas no Recurso Especial, em razão do acordo firmado entre as partes, na correspondente Execução Fiscal. (AREsp 1471958/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.). Incide, assim, a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável tanto aos recursos interpostos com base na alínea "c" quanto com base na alínea "a" do permissivo constitucional. Em relação à suposta violação da alínea "c" do art. 105 do permissivo constitucional, resta prejudicada sua análise quando não se comprova violação à alínea "a". Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA