Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2909310/AL (2025/0129808-0)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: ESTADO DE ALAGOAS
ADVOGADOS: ROBERTO TAVARES MENDES FILHO - AL004884
GUILHERME FALCÃO LOPES - PE027321
AGRAVADO: ATACADAO S.A.
ADVOGADOS: MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680
LIVIA MARIA DIAS BARBIERI - SP331061
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DE ALAGOAS em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado, com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 902/903): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA EXTINTIVA, NOS TERMOS DO ART. 485, INCISO I, DO CPC. APELO DO IMPETRANTE. TESE CONTRARRECURSAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. AFIRMAÇÕES DA EXORDIAL DEMONSTRAM A PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO SUPERMERCADO, O QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL. ALEGAÇÃO DE QUE O WRIT NÃO SE PRESTARIA A IMPUGNAR LEI EM TESE. ACOLHIDA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDOS QUE DENOTAM ILEGALIDADE CONCRETAMENTE AFERÍVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ALEGAÇÃO DE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA TERIA EFEITOS NORMATIVOS GERAIS. AFASTADA. REMÉDIO CONSTITUCIONAL QUE BUSCA RESTITUIR AS PARTES A UM ESTADO DE LEGALIDADE. TESE DE DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ACOLHIDA. ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA É INTRÍNSECA À SUA NATUREZA, INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE EXERCIDA PELO CONSUMIDOR. TEMA Nº 745 DO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL QUE POSSUÍA TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO SEU PROCESSAMENTO. EXTINÇÃO DO FEITO QUE VIOLA O PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ERROR IN PROCEDENDO. NULIDADE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ESTADO DE ALAGOAS PARA APRESENTAR DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DO JULGAMENTO IMEDIATO DA AÇÃO MANDAMENTAL, NOS TERMOS DO ART. 1.013, §3º, DO CPC. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 935/942). No recurso especial (e-STJ fls. 950/957), a parte recorrente aponta violação dos arts. 1º e 10 da Lei n. 12.016/2009, alegando ser indevida a apresentação de provas em segundo grau de jurisdição para a comprovação do direito líquido e certo. Contrarrazões apresentadas. O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial por entender incidente a Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 976/978), o que ensejou a interposição deste agravo em recurso especial (e-STJ fls. 985/989). Oferecida contraminuta. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 1.033/1.034). Passo a decidir. Na origem, cuida-se de mandado de segurança cuja inicial foi indeferida, tendo sido extinto o processo sem julgamento do mérito, com base no Tema 430 do STJ e pela necessidade de dilação probatória. O Tribunal de origem anulou a sentença nos termos da seguinte fundamentação (e-STJ fls. 907/917): Ultrapassada essa questão, consigne-se que o cerne do presente mandado de segurança cinge-se à análise a irregularidade da sentença, que indeferiu a petição inicial, sob o argumento de que o impetrante estaria impugnando lei em tese, bem como que seria necessária dilação probatória para aferir a essencialidade da energia elétrica em relação às atividades exercidas pelo contribuinte. Pois bem. No que concerne a impetração de mandado de segurança com o objetivo de impugnar lei em tese, é pacífica a sua impossibilidade, nos termos da Súmula nº 266 do STF4. Decerto, o mandado de segurança é o instrumento constitucional colocado à disposição de pessoa física ou jurídica com a finalidade de afastar ilegalidades ou abuso de poder de autoridades públicas, omissivas ou comissivas, no exercício de suas funções, capazes de violar (ou que efetivamente já tenham violado) direito líquido e certo daquele que o impetra. O legislador, ao editar a Lei nº 12.016/2009, foi cuidadoso ao prever o cabimento da ação mandamental em seu art. 1º, deixando clara a possibilidade de utilização do writ com intuito preventivo, quando houver "justo receio" de violação a direito líquido e certo. Veja-se: [...] O alcance da expressão "justo receio" pode ser aferido dentro do campo de previsibilidade do ato, ou seja, sua iminência e probabilidade de acontecer, a partir da análise de cada caso concreto. Em outras palavras, no âmbito da dimensão processual, o reconhecimento do "justo receio" e a incidência ou não da Súmula nº 266, do STF, dependerão da roupagem dada à causa de pedir e da prova previamente levada aos autos pela parte interessada, não se podendo ser analisado in abstracto. Além disso, não há que se falar em inadequado emprego do Mandado de Segurança com finalidade normativa genérica. A via do writ se presta à tutela contra ilegalidade e abuso de poder, situações que, acaso reconhecidas, diante da afronta ao ordenamento jurídico, impõem a restituição das partes ao estado de coisas pretendido pela Constituição. Outrossim, se a ilegalidade é consubstanciada por ato genérico e desmotivado, sua invalidação é apenas consequência lógica de suas falhas estruturais. Contudo, da análise da petição inicial, verifica-se que a ação mandamental impetrada sequer possui caráter preventivo, porquanto o impetrante narra ser consumidor de energia elétrica no Estado do Alagoas e, efetivamente, estar adimplindo o ICMS-Energia Elétrica em valores maiores que os devidos. Assim, dos fatos narrados na inicial, vislumbra-se que a parte impetrante suscita a existência de ilegalidade concretamente perpetrada, não havendo que se falar em incidência da Súmula 266, do STF ao caso. Por consequência, adequada a via escolhida pela parte impetrante, razão pela qual afasta-se a fundamentação esposada pelo magistrado de primeiro grau. Ocorre que, no presente caso, o impetrante anexou à exordial faturas de energia elétrica referentes a outra filial, localizada em Natal/RN (fls. 806/303). Ao que parece, o magistrado a quo equivocou-se quanto a aplicação da Súmula nº 266 do STF, que veda a impetração de mandado de segurança preventivo contra lei em tese. Isso porque as provas coligidas nos autos supostamente infirmariam o direito alegado pela impetrante, no sentido de figurar como contribuinte de ICMS-Energia Elétrica no Estado de Alagoas. Nesse ponto, fica clara a ocorrência de um mero engano no momento da juntada de provas, vez que a qualificação do supermercado impetrante, em sua inicial, evidencia a existência de filiais no Estado de Alagoas, sendo elas "no Município de Arapiraca, na Rodovia AL-220, nº 359, Itapoa,CEP nº 57.314-190, inscrito no CNPJ/ME sob o nº 75.315.333/0148-35 e com I. E nº24270982-6 (doc. nº 2), no Município de Maceió, na Avenida Doutor Durval de Góes Monteiro, nº 12.650, Tabuleiro do Martins, CEP nº 57.081-285, inscrito no CNPJ/ME sob o nº 75.315.333/0098-31e com I. E nº 24217154-0 (doc. nº 3), na Avenida Josepha Hollanda de Mello, s/n, Jacarecica, CEP nº 57.038-500, inscrito no CNPJ/ME sob o nº 75.315.333/0217-00 e com IE nº 24761289-8, (doc. nº 4)" (sic, fl. 01), as quais, por derradeiro, são consumidoras de energia elétrica. Nesse ponto, em observância dos princípios da primazia do julgamento de mérito e da cooperação, deveria ter o Juízo de primeiro grau determinado a emenda à inicial para que o supermercado juntasse a prova documental que deveria ser pré-constituída, antes de extinguir o feito sem resolução de mérito. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, inclusive, é pacífico nesse sentido, consoante a aludida ementa: [...] Por conseguinte, verifica-se que o feito foi sentenciado em momento anterior à citação da autoridade coatora, sem que se fosse oportunizado à parte a juntada de prova pré-constituída referente aos direitos alegados. Não obstante a isso, é imperioso destacar que o supermercado impetrante acostou as faturas de energia relativas às filiais situadas em território alagoano quando da interposição do presente recurso (fls. 728/829). Nesse interim, o impetrante demonstrou a veracidade dos fatos narrados, isto é, o recolhimento de ICMS-Energia Elétrica sob a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento). Para além disso, o magistrado afirmou ser necessária a dilação probatória – a qual é vedada em mandado de segurança – para se aferir a essencialidade da energia elétrica no exercício das atividades econômicas da impetrante, indeferindo a petição inicial. Contudo, tal interpretação não é a mais adequada ao caso. Explica-se. [...] Fixadas essas premissas, vê-se que a essencialidade da energia elétrica exsurge de sua própria natureza, razão pela qual não se revela necessária a dilação probatória para se aferir a imprescindibilidade do referido bem no que toca a atividade econômica exercida pelo impetrante. Assim, percebe-se que a petição inicial do presente mandado de segurança reveste-se de todas as formalidades exigidas pelo art. 319 do Código de Processo Civil e pela Lei nº 12.016/2009, não sendo o caso de indeferimento e extinção do feito, sem resolução de mérito. Logo, resta burlado o princípio do devido processo legal. Conforme lição doutrinária de Fredie Didier, o error in procedendo verifica-se diante da inobservância das normas de procedimento, em prejuízo da parte: [...] A extinção do feito pelo Juízo de primeiro grau configura, portanto, o error in procedendo, impondo-se a anulação da sentença, com o retorno dos autos ao primeiro grau para que haja o prosseguimento da ação execução. No presente caso, não é possível o imediato julgamento do writ, nos termos do art. 1.013, § 3º, porquanto a sentença foi proferida antes da citação do impetrado e, assim, não foi oportunizada a elaboração de defesa por parte deste. Pois bem. O Tribunal de origem reconheceu a validade da juntada de documentos necessários para a comprovação do direito líquido e certo no ato de interposição o recurso de apelação, considerando o equívoco da instrução da inicial com documentação de filial diversa da sociedade empresária, com base nos princípios da primazia do julgamento de mérito e da cooperação, e destacando que ainda não integrado o contraditório. Contudo, as razões recursais não impugnam especificamente esse último fundamento, sobre o fato de que ainda não formado o contraditório, motivo relevante que já serviu de fundamento em caso análogo julgado por esta Corte (AgInt no REsp n. 1.813.199/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023). E, conforme entendimento sedimentado na Súmula 283 do STF, não se conhece de recurso especial quando inexistente impugnação específica de fundamento autônomo adotado pelo órgão judicial a quo. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA