Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RMS 76160/MG (2025/0132180-0)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: DOUGLAS MOREIRA MERECHIA
ADVOGADO: KAYO JOSÉ MIRANDA LEITE ARARUNA - DF031185
RECORRIDO: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADOS: PLÍNIO SALGADO - MG014427
THAMARA CHAIN VIEIRA - MG124961
ALOYSIO FERNANDES XIMENES CARNEIRO - MG134467
THIAGO FERNANDES MORAIS - MG167562
DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Douglas Moreira Merechia, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) assim ementado (fls. 311/312): DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em 51º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2018 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), que ofertava quatro vagas para ampla concorrência e uma para deficientes físicos. O impetrante alega existência de cargos vagos, desistência de candidatos melhor classificados e direito líquido e certo à nomeação. Requer, ainda, a exibição de documentos e a concessão de liminar para nomeação e posse no cargo de Analista de Controle Externo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) Definir se o impetrante, classificado fora do número de vagas previstas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação em razão de eventual desistência de candidatos melhor classificados e existência de cargos vagos; (ii) Verificar se houve preterição do impetrante em violação à ordem classificatória ou contratações irregulares que configurassem desrespeito ao certame público. III. RAZÕES DE DECIDIR A Administração Pública está vinculada às normas do edital do concurso, que previa apenas cinco vagas, sendo quatro de ampla concorrência e uma para deficientes físicos. Classificado em 51º lugar, o impetrante possui apenas expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração inequívoca de preterição ou prática de ato administrativo irregular. Não restou comprovada qualquer preterição em relação ao impetrante, pois as nomeações realizadas respeitaram a ordem classificatória, tendo sido o último candidato convocado o classificado em 44º lugar, dentro do número de vagas previstas. A existência de cargos vagos e eventual necessidade de serviço não se confundem com a criação de cargos ou aumento do número de vagas ofertadas no edital. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), consolidada no Tema 683 da Repercussão Geral, reconhece direito líquido e certo à nomeação apenas para candidatos classificados dentro do número de vagas previstas, ressalvadas situações excepcionais de preterição ou contratação irregular, não verificadas no caso em análise. A via do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não cabendo dilação probatória para averiguar eventual lesão ao direito alegado. IV. DISPOSITIVO E TESE Segurança denegada. A parte recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão do TJMG partiu de premissa equivocada ao exigir prova de preterição para reconhecer direito líquido e certo. Afirma que a controvérsia se vincula à última premissa do Tema 784 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF), qual seja, a comprovação de existência de vagas, necessidade de provimento e disponibilidade orçamentária e não, à comprovação de preterição. Assevera que há prova pré-constituída desses três requisitos: existência de 23 cargos vagos na área de Engenharia, necessidade de provimento demonstrada pelos “73 estoques de processo de fiscalização de obras e serviços de engenharia” (fl. 376) e disponibilidade orçamentária aferida por indicadores oficiais de despesa com pessoal e Receita Corrente Líquida. Argumenta que, à luz dessa premissa, sua aprovação fora das vagas previstas no edital convolou a expectativa em direito subjetivo à nomeação, independentemente de preterição. Sustenta, ainda, que a Administração teria incorrido em omissão ilegal ao não promover as nomeações diante do quadro fático comprovado, invocando precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre nomeações em situações análogas (fls. 371/382). Requer, ao final, o provimento do recurso para “declarar a omissão ilegal da autoridade coatora em não nomear o Impetrante (ora Recorrente) […] e determinar à autoridade coatora que proceda aos atos de nomeação e posse do Impetrante […]” (fls. 381/382). A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 386/397). O Ministério Público Federal (MPF) opinou pelo não provimento do recurso (fls. 408/420). É o relatório. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Douglas Moreira Merechia, objetivando a nomeação e posse no cargo de Analista de Controle Externo, especialidade Engenharia, em face de ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (fls. 219/222; 311/321). Embasado nas informações de fls. 229/242, o tribunal recorrido assim fundamentou o acórdão de fls. 311/321: O fundamento principal do pedido inicial é que o impetrante, na condição de candidato, concorreu em concurso público regulamentado pelo Edital n. 1, de 5 de junho de 2018, prorrogado até 28 de outubro de 2024 pela Portaria n. 85/PRES/2022, que ofertava 04 (quatro) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga para deficiente físico, para o cargo de Analista de Controle Externo, Área de Graduação/Especialidade: Engenharia. O impetrante se classificou em 51º lugar, portanto, fora do número de vagas previstas. [...] No caso em análise, não há como reconhecer direito líquido e certo defendido na inicial. Isso porque as vagas previstas para o cargo escolhido eram apenas 04 (quatro) e o impetrante alcançou somente a classificação do 51º lugar. Não restou demonstrada qualquer preterição no que se refere à convocação dos candidatos aprovados. Ainda, não há nos autos qualquer demonstração de nomeações além do número previsto no edital ou designações para o cargo escolhido que alcancem a colocação do impetrante. Como concordam impetrante e impetrado, a última nomeação para o referido cargo ocorreu aos 15/01/2019, sendo referente ao candidato Paulo Roberto Cota, classificado em 44ª posição na lista de ampla concorrência e na 1ª colocação na lista de cotas. Importante destacar, ainda, que a existência de funções vagas e eventuais remoções não podem ser confundidas com a existência de um cargo vago. In casu, entendo que o documento de ordem nº 18 é insuficiente a elidir a presunção das informações prestadas pela Diretoria de Finanças (doc. 35) e o relatório pormenorizado da Coordenadoria de Gestão Estratégica do desempenho (doc. 38), onde, inclusive, constou todas as exonerações, desistências e nomeações, levando à conclusão de que não houve preterição do impetrante classificado apenas em 51ª colocação. [...] Conforme destaquei, apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, atendidos os requisitos, passa a dispor de direito subjetivo à nomeação ao cargo para o qual concorreu. Aqueles habilitados fora do número de vagas possuem apenas mera expectativa de direito. Reitero que não restou configurada a preterição do impetrante em relação ao direito de ser observada a ordem de classificação. De fato, não há prova da prática de ilegalidade contra suposto direito da candidata classificada na condição de excedente, ou mesmo da existência contratações precárias, reiteradas e irregulares, de forma a demonstrar a existência de cargo vago a alcançar a colocação do impetrante. Como no rito do mandado de segurança não é possível a dilação probatória para este fim, creio ser mesmo o caso de denegar a segurança. Em específico, não vislumbro, permissa venia, prova de que o impetrante mereça, nas circunstâncias vistas no processo, o pleiteado amparo da Lei 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. A propósito da via judicial utilizada pelo impetrante, cumpre ressaltar que o mandado de segurança, tido como remédio de natureza constitucional, visa proteger direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado por ação ou omissão ilegal ou abusiva advinda de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça, exigindo-se da parte impetrante prova pré- constituída, ou seja, produzida de plano, como condição essencial à verificação da existência do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória. [...] Certo é que, no caso ora julgado, com renovada vênia, não detecto ofensa ao suposto direito líquido e certo do impetrante. A impetração não se faz acompanhada por prova inequívoca da lesão ao direito que se pretende resguardar. Não obstante o impetrante considere injusto o ato impugnado, o seu alegado direito é questionável frente às normas de regência, não restando demonstrada de plano e de forma satisfatória, através da prova documental, a alegada violação ao seu direito. Não há ilegalidade ou abuso de poder a ser reconhecido (art. 5º, inciso LXIX, CRFB/88). Por conseguinte, concluo que a pretensão deduzida não é amparável neste writ, não havendo prova de irregularidade/ilegalidade/abuso de poder na questionada atuação administrativa. CONCLUSÃO Com esses fundamentos e razões de decidir, DENEGO A SEGURANÇA.” Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital (como no caso do impetrante), no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. No caso em debate, o impetrante estava fora das vagas previstas no edital, e não se comprovou qualquer preterição na nomeação ou arbitrariedade da Administração, sendo devido observar que a nomeação fora do número de vagas previstas no edital é ato administrativo discricionário, sujeito a diversos critérios e fatores, especialmente financeiros e orçamentários, que não se mostraram preenchidos. Nesse sentido, eis o entendimento desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE JUIZ LEIGO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL DO CERTAME. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, ORIUNDAS DA DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, QUE NÃO ALCANÇAM A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. No julgamento do RE 873.311/PI, sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe 15/4/2016). 2. Por sua vez, "o STF e o STJ firmaram entendimento no sentido de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas previsto no edital, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo, assim, o direito à nomeação" (RMS 62.637/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1/9/2020). 3. No caso concreto, segundo as provas contidas nos autos, mesmo levando-se em consideração o número de candidatos mais bem classificados que, ao fim e ao cabo, não tomaram posse no cargo em tela ou dele se exoneraram em momento posterior, os quais totalizaram 20 (vinte), não foi alcançada a classificação final do impetrante, ora agravante, motivo pelo qual carece ele do direito líquido e certo à nomeação pretendida. 4. "O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus" (RMS 45.989/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 6/4/2015). 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 64.957/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 29/4/2021.) Assim, constato que não houve desrespeito à tese fixada pelo STF no Tema 784. Ante o exposto, nego provimento ao recurso em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES