Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2818196/SP (2024/0453299-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: GENGIS AUGUSTO CAL FREIRE DE SOUZA - SP352423
LUCIANA RUSSO - SP196826
AGRAVADO: DANIEL DA SILVA FREITAS
ADVOGADO: WESLEY FIORITTI OKUDA - SP385549
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 199): APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. BRONZEAMENTO ARTIFICIAL. Pretensão à concessão da ordem para que a autoridade coatora se abstenha de autuar/lacrar o estabelecimento da impetrante com fulcro na Resolução nº 56/09, da ANVISA. Possibilidade. Resolução declarada nula pela Justiça Federal, em ação coletiva ajuizada pelo SEEMPLES (processo nº 0001067-62.2010.4.03.6100, da 24ª Vara Federal de São Paulo). Precedentes desta Corte de Justiça. A concessão da ordem é medida que se impõe, para que a impetrante não seja impedida de exercer suas atividades comerciais de estética utilizando aparelhos de bronzeamento artificial, com fundamento na Resolução RDC nº 56/09, sem prejuízo das demais verificações de regularidade quanto às licenças necessárias ao funcionamento. RECURSO PROVIDO. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 209-253), a parte recorrente apontou, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 17, 485, VI, 489, §1º, IV, V, VI do Código de Processo Civil; 1º, 7º, III e XV, 8º, §1º, XI, e §4º, da Lei Federal 9.782/1999; 1º, 6º, §5º, da Lei Federal 12.016/2009; 6º, VII, §1º, I, II, da Lei Federal 8.080/1990; 20, 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; 5º, LXIX, da Constituição Federal; e ao princípio da vedação do retrocesso social (art. 93, IX, da Constituição Federal). Defendeu, em síntese, o desacerto da Corte estadual ao afastar a aplicação da Resolução ANVISA n. 56/2009, limitando a atuação da Vigilância Sanitária do Município de São Paulo, sobretudo em relação ao seu poder-dever de fiscalizar e controlar os serviços que podem trazer risco à saúde da população, notadamente os que utilizam aparelhos de bronzeamento artificial. Sustentou a ausência de enfrentamento dos argumentos deduzidos pelo agravante, "além de se limitar o acórdão recorrido a invocar precedente sem fundamentar determinadamente e deixar de seguir a jurisprudência invocada pelo Município" (e-STJ, fl. 219). Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 318-319). O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte local (e-STJ, fls. 322-323), levando a parte insurgente à interposição do presente agravo. Sem contraminuta (e-STJ, fl. 340). Recurso extraordinário interposto (e-STJ, fls. 290-310), com juízo negativo de seguimento (e-STJ, fl. 324). Brevemente relatado, decido. De início, assinale-se que é incabível a análise de eventual violação de dispositivos e princípios constitucionais (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e princípio da vedação do retrocesso social – art. 93, IX, da Constituição Federal), sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal, ainda que para fins de prequestionamento. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.151.244/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024; e AgInt no REsp n. 1.847.457/PB, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 19/8/2024. Quanto à alegada violação aos arts. 17, 485, VI, e 489, §1º, IV, V, VI, do Código de Processo Civil; 20, 21 da LINDB; e 6º, §5º, da Lei Federal 12.016/2009, verifica-se que a matéria não foi analisada pelo Tribunal de origem, faltando, assim, o requisito indispensável do prequestionamento. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. Importante assinalar, ainda, que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau. Contudo, na hipótese dos autos não foram opostos embargos de declaração, a fim de sanar a omissão ou prequestionar a matéria, incidindo, na espécie, as Súmulas n. 282 e n. 356/STF. A propósito: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA POR IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO. AVENTADA OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. NÃO INDICAÇÃO DO INCISO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. FALHA NA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DO DEVIDO PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO STF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO. INVIABILIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO A CONCEITO DE LEI FEDERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A ausência de indicação precisa do inciso do artigo de lei federal supostamente violado caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. 2. O vício constante nas razões de apelo nobre, qual seja, a ausência de indicação precisa do dispositivo legal violado, não é irrelevante, tampouco possui natureza meramente formal. Ao contrário, o apontamento do artigo de lei federal supostamente afrontado constitui um dos requisitos - quiçá o principal - de cabimento do recurso especial. A missão constitucional deste Sodalício, exercida na via do recurso especial, é justamente a pacificação da interpretação da legislação infraconstitucional, que não pode ser exercida sem a devida delimitação da controvérsia pela própria Parte Recorrente, a quem cabe indicar, com precisão, o dispositivo legal que teria sido violado ou interpretado de forma divergente pelo Tribunal de origem. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem não apreciou a falha da devida fundamentação sob o enfoque trazido no recurso especial, e a parte recorrente não suscitou a questão nos embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. 4. Não se conhece de recurso especial fundado na alegação de violação ou afronta a princípio, sob o entendimento pacífico de que não se enquadra no conceito de lei federal, razão pela qual não está abarcado na abrangência de cabimento do apelo nobre. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.513.291/PE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 4/11/2024 – sem grifo no original.) Ademais, ao apreciar a controvérsia ora posta, a Corte estadual adotou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 200-202 – sem grifo no original): A Resolução da Diretória Colegiada nº 56/2009 da ANVISA dispõe em seus artigos 1º, §§ 1º e 2º: Art.1º Fica proibido em todo o território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta. § 1º Os equipamentos para bronzeamento artificial considerados nesta resolução são os aparelhos emissores de radiação ultravioleta (UV) destinados ao bronzeamento artificial estético. § 2º A proibição não se aplica aos equipamentos com emissão de radiação ultravioleta, registrado ou cadastrado na ANVISA conforme regulamento sanitário aplicável, destinados a tratamento médico ou odontológico supervisionado. A Resolução, de fato, proíbe o uso de equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta, com ressalva aos equipamentos registrados ou cadastrados na ANVISA conforme regulamento sanitário. Contudo, referida norma foi declarada nula no processo nº 0001067-62.2010.4.03.6100, da 24ª Vara Federal de São Paulo, ajuizada pelo SEEMPLES - Sindicato Patronal dos Empregadores em Empresas e Profissionais Liberais em Estética e Cosmetologia do Estado de São Paulo, sendo assegurado, à categoria profissional ou classe profissional representada pelo Sindicato no âmbito de abrangência de sua atuação e não somente aos seus filiados, o livre exercício da profissão. Embora a r. sentença não tenha transitado em julgado, persistem os efeitos que suspendeu a RDC nº 56/2009. Observa-se que não está a se discutir a legalidade ou não da Resolução. No caso, o impetrante demonstrou que atua no ramo de estética (fls. 31) e que a Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo possui entendimento de que a proibição contida na Resolução nº 56/2009, se encontra vigente e o descumprimento está sujeito a penalidades. O interesse processual e receio de dano irreparável está comprovado por meio dos autos de infração impostos a estabelecimentos que, assim como o impetrante, possuem equipamento de bronzeamento artificial. O impetrante logrou êxito em demonstrar a existência de ameaça real, concreta e efetiva necessária ao cumprimento da ação mandamental preventiva, de modo que não pode ter obstado o direito de exercício de sua atividade empresarial com fundamento na Resolução RDC nº 56/09. Portanto, a concessão da ordem é medida que se impõe, para que o impetrante não seja impedido de exercer suas atividades comerciais de estética utilizando aparelhos de bronzeamento artificial, sem prejuízo, contudo, das demais verificações de regularidade da apelante, quanto às licenças necessárias ao seu funcionamento. Depreende-se dos excertos colacionados que a instância originária entendeu que a eficácia da Resolução n. 56/2009 da Anvisa se encontra suspensa, havendo direito líquido e certo da impetrante em exercer suas atividades relacionadas aos serviços de bronzeamento artificial, enquanto perdurarem os efeitos da decisão proferida nos autos de Ação Coletiva nº 0001067-62.2010.4.03.6100, conclusão esta pautada sob os aspectos fáticos do caso concreto. Diante desse contexto, para desconstituir a convicção formada pelo colegiado de origem e acolher os argumentos do recurso especial, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e das provas acostadas aos autos, o que é vedado na via recursal especial pela Súmula n. 7/STJ. Na mesma linha de compreensão: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ANVISA. PODER DE POLÍCIA DE REGULAMENTAR, CONTROLAR E FISCALIZAR SERVIÇOS QUE ENVOLVAM RISCOS À SAÚDE. USO DE EQUIPAMENTOS PARA BRONZEAMENTO ARTIFICIAL. PROIBIÇÃO. ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "Segundo estabelece o art. 6º da Lei 9.782/99, compete à ANVISA 'promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras'. Por outro lado, os arts. 7º e 8º atribuem à referida agência o poder normativo-regulamentar necessário ao cumprimento de tal finalidade institucional. Assim, no exercício de suas atribuições legais e tendo constatado que a utilização de câmaras de bronzeamento, para fins meramente estéticos, oferece efetivo risco à saúde de seus usuários, não contrabalançado por qualquer vantagem significativa que justificasse a mera limitação do uso, para o qual não existe margem segura, a agência editou a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC nº 56, de 09.11.2009, que em seu artigo 1º estatuiu: Art.1º Fica proibido em todo o território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta. Estabeleceu ainda o § 2º do citado artigo 1º, que 'a proibição não se aplica aos equipamentos com emissão de radiação ultravioleta, registrado ou cadastrado na ANVISA, conforme regulamento sanitário aplicável, destinados a tratamento médico ou odontológico supervisionado'. A jurisprudência desta Casa tem reconhecido a legalidade da ação normativa da entidade reguladora. Isso porque o ato normativo já referido não foi motivado por meras hipóteses ou informações infundadas, mas, sim, em razão de reavaliação realizada por órgão ligado à Organização Mundial da Saúde e especializado na pesquisa sobre o câncer (International Agency for Research on Cancer - IARC), que incluiu a exposição a raios ultravioletas na lista de práticas e produtos carcinogênicos para humanos, indicando, ainda, que o bronzeamento artificial aumenta em 75% o risco de desenvolvimento de melanoma em pessoas que se submetem ao procedimento até os 30 anos de idade, conforme se verifica nos documentos de fls.58/60. Sendo esta o quadro, se é que a parte autora está amargando prejuízos com a edição da resolução proibitiva, já que impossibilitada de utilizar comercialmente equipamento para bronzeamento artificial com finalidade estética, não há como deixar de reconhecer a supremacia do bem maior que se encontra ameaçado, qual seja a saúde de incontáveis seres humanos submetidos a tal procedimento. Há diversos precedentes das 3ª e 4ª Turmas desta Corte afirmando a higidez da ação normativa: (...) Legítima a ação regulatória da administração, não se pode afirmar caracterizado ato estatal ensejador de dano ao particular, devendo ser mantida a sentença de improcedência, a inadmitir o direito à indenização por danos materiais e morais (fls. 503-504, e-STJ). 2. Depreende-se da leitura do acórdão acima transcrito que o Tribunal local utilizou, corretamente, os seguintes argumentos para embasar seu decisum: a) a Anvisa possui o dever de regulamentar, controlar e de fiscalizar serviços que envolvam riscos à saúde pública; b) a legalidade da RDC/ANVISA 56/09 estaria estribada no seu poder de polícia, consistente no interesse de proteção à vida, saúde e segurança dos consumidores; e c) apenas prova técnica amplamente fundamentada e justificada poderia descaracterizar as conclusões dos órgãos supracitados, o que não existe nos autos. Trata-se, como visto, de argumentos irrespondíveis, juridicamente arrazoados. 3. De toda sorte, deve-se salientar que a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para firmar seu convencimento não foi inteiramente atacada pela parte recorrente e, sendo apta, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 4. No mais, a revisão do entendimento adotado no acórdão recorrido implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 5. Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. 6. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.635.384/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 19/12/2016 – sem grifo no original.) Ademais, a violação de lei federal apontada é meramente indireta e reflexa, pois exigiria um juízo anterior de norma infralegal, Resolução da Diretoria Colegiada n. 56/2009, o que afasta a competência deste Superior Tribunal de Justiça. Por fim, independentemente de maiores considerações a respeito de a parte ora agravante ter, ou não, procedido ao necessário cotejo analítico entre os julgados, "é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica"(AgInt no AREsp n. 2.074.854/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 19/9/2024). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Não cabe a majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, pois o recurso tem origem em mandado de segurança, sem a prévia fixação de honorários. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE