Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 976241/ES (2025/0016725-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES
ADVOGADOS: ALEXSANDRO CAMARGO SILVARES - ES020503
MATHEUS PASSOS CORREA - ES029375
MATEUS SOARES ANANIAS - ES030656
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: FAGNER SANTOS GALVAO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de FAGNER SANTOS GALVAO, impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO proferido na Revisão Criminal n. 5011452-83.2024.8.08.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em segunda instância, o Tribunal julgou improcedente a revisão criminal. No presente writ, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto ações penais em curso não justificam o afastamento da aplicação do tráfico privilegiado. Afirma que, por força do princípio da não culpabilidade e da presunção de inocência, a existência de inquéritos policiais e processos penais em trâmite, mesmo que em fase recursal, não impedem a incidência da causa de diminuição de pena do Art. 33, §4 da Lei 11.343/2006, esse é o entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores (fl. 8). Requer a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração. Liminar indeferida (fls. 266-267). Foram prestadas informações às fls. 276-287 e 288-300. O MPF, às fls. 303-307, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Contudo, na hipótese, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Quanto à causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, a Corte estadual consignou (fl. 198; grifamos): Conforme se depreende do caderno processual, pugna o revisionante pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, pleito este que não merece acolhida. Conforme se depreende do caderno processual, a Magistrada sentenciante deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena, ao argumento de que o revisionante se dedica às atividades criminosas, uma vez que foi condenado nos autos da ação penal nº 0000915- 31.2022.8.08.0050, estando pendente de análise de recurso de apelação interposto. Em que pese tal condenação não ter sido atingida pelo trânsito em julgado, entendo que diante da proximidade entre as práticas delitivas, ocorridas em um lapso de 1 ano, observa-se que o revisionante se dedica a atividades criminosas, estando intimamente vinculado ao tráfico de drogas da região. Tal argumento, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é apto a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. [...] Ressalte-se que na ação penal anteriormente referenciada, houve reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Assim, não vejo como acolher o pedido formulado. Como se vê, a minorante do tráfico privilegiado foi afastada em virtude da existência de ações penais em curso em desfavor do acusado. Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015). Referida matéria, aliás, foi pacificada nesta Corte Superior de Justiça por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.139), oportunidade em que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Os acórdãos apresentam a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma 'análise de contexto' para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado 'não é tão inocente assim', o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: 'É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06'. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (grifamos) Na hipótese, deve ser reconhecida a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, visto que a pena-base já foi majorada em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, conservo a diminuição feita pela magistrada em 6 (seis) meses, em razão da confissão, ficando a pena provisória em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira e última etapa, aplico a causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da referida Lei na fração máxima (2/3 - dois terços), de modo que a pena definitiva fica quantificada em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo. A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a pena base foi fixada acima do mínimo legal, motivo pelo qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. PARCIALMENTE 1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado e quanto à manutenção do regime mais gravoso, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, 'a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Documento eletrônico VDA41898939 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Documento eletrônico juntado ao processo em 10/06/2024 às 10:41:30 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA - SERVIÇOS AUTOMÁTICOS Código de Controle do Documento: ded1d1aa-2e61-4870-9044-80f2e959b0fe Signatário(a): OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO Assinado em: 10/06/2024 10:35:25 Página 5 de 6 Página 5 de 6 Penal' (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.) 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020, grifei). 3. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 7,410kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, 6,350kg (seis quilos e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, 0,55g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (AgRg no HC n. 866.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo parcialmente a ordem de ofício para redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)