Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2597271/SC (2024/0100626-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: ROLF NICOLODELLI
ADVOGADOS: MIGUEL ÂNGELO SOAR - SC006699
EDILEIA BUZZI - SC027209
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
CORRÉU: GERMANO SCHROEDER
CORRÉU: IRIO KRUEGER
CORRÉU: DENIS SELL
CORRÉU: MARCIA WESTPHAL AMORIM
CORRÉU: DONAIRE BAADE
CORRÉU: CLEIDE MARA KAMCHEN
CORRÉU: DENISE DAYANA SCHNEIDER
CORRÉU: HENRY FRED ULLRICH
CORRÉU: SUSANA ALEXANDRA HARDT
DECISÃO Cuida-se de agravo de ROLF NICOLODELLI contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA – TJSC que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0001009-47.2013.8.24.0050. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso XIII, do Decreto-lei n. 201/1967 (nomeação de servidores em contrariedade a expressa disposição de lei), à pena de 7 meses e 7 dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços comunitários (fl. 4509). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 4644). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. NOMEAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES (ART. 1º, INCISOS XIII, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, POR SEIS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. REQUERIDO O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM CONCRETO ENTRE A DATA DOS FATOS E A DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIABILIDADE. FATOS OCORRIDOS POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 12.234/10. MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO QUE NÃO PODE CONSIDERAR DATA ANTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA (ART. 110, §1º, DO CÓDIGO PENAL). AINDA ASSIM, PRAZO PRESCRICIONAL QUE NÃO TRANSCORREU ENTRE O REFERIDO MARCO INTERRUPTIVO E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. PREJUDICIAL AFASTADA. MÉRITO. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ERRO SOBRE A ILICITUDE DA CONDUTA. INACOLHIMENTO. APELANTE QUE, NO CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL, NOMEOU SEIS SERVIDORES DE SUA CONFIANÇA COM PRÉVIA INTENÇÃO DE NÃO EXERCEREM AS FUNÇÕES PARA AS QUAIS FORAM DESIGNADOS. DEPOIMENTOS COLHIDOS NAS DUAS FASES PROCESSUAIS, SOMADOS À PROVA DOCUMENTAL, QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO APELANTE EM TODAS AS NOMEAÇÕES ANALISADAS SUB JUDICE. ADEMAIS, DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CRIME FORMAL QUE SE CONSUMA COM A NOMEAÇÃO INDEVIDA DO SERVIDOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (fl. 4645) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 4670). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. NOMEAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES (ART. 1º, INCISOS XIII, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, POR SEIS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). ALEGADA EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÕES. ALEGAÇÕES QUE, POR SI SÓS, REVELAM MERO INCONFORMISMO COM O JULGADO. RECURSO QUE NÃO SE PRESTA À REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE MENÇÃO AOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. PRECEDENTE. EMBARGOS REJEITADOS." (fl. 4671) Em sede de recurso especial (fls. 4684/4692), a defesa apontou violação ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal – CPP, porquanto o Tribunal de origem deixou de absolver o recorrente, apesar da insuficiência de provas acerca do dolo em sua conduta. Nesse sentido, afirmou que o recorrente assumiu que as nomeações foram feitas, mas que não sabia da existência de requisitos técnicos para o provimento de alguns cargos, tendo meramente seguido a estrutura da administração anterior. Apontou ter havido a violação ao art. 110, § 1º, do Código Penal – CP, pois o TJSC não reconheceu a ocorrência da prescrição punitiva, mesmo tendo passado mais de 6 anos entre as datas do oferecimento da denúncia e de seu recebimento. Por fim, alegou que o recorrente faz jus ao oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal – ANPP em seu favor, considerando que a denúncia foi oferecida em dezembro de 2013. Requereu a extinção da punibilidade de sua conduta ou a absolvição do recorrente. Subsidiariamente, requer a remessa dos autos ao Ministério Público para que seja oportunizado ao recorrente a realização de ANPP. Contrarrazões (fls. 4711/4721). O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão de: a) óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ; b) óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal – STF (fls. 4729/4732). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 4745/4752). Contraminuta (fls. 4756/4760). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 4783/4786). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. A princípio, verifica-se ser inviável o conhecimento do recurso especial no tocante à interposição com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que o recorrente não procedeu ao necessário confronto analítico de forma específica entre os julgados, nos termos dos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ. Destarte, o recurso especial não deve ser conhecido nesse ponto, pois não foi feito o cotejo analítico entre os julgados, com a devida demonstração da similitude fática entre eles e da aplicação de distinta solução jurídica. Não se considera comprovado o dissídio jurisprudencial com mera transcrição de ementa ou trecho esparso do acórdão paradigma, que não permite a constatação da alegada semelhança entre os julgados. Nesse sentido, citam-se precedentes: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PELITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. SÚMULA 83/STJ. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS ACÓRDÃOS APONTADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. [...] 10. Por fim, não obstante a interposição do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, o recorrente não realizou o cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, limitando-se a transcrever trecho do acórdão recorrido e a ementa do acórdão tido como paradigma. Como é cediço na jurisprudência desta Corte Superior, não se pode conhecer de recurso especial fundado na alínea "c" do permissivo constitucional quando a parte recorrente não realiza o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, a fim de evidenciar a similitude fática e a adoção de teses divergentes, sendo insuficiente a mera transcrição de ementa. Requisitos previstos no art. 255, §1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e do art. 1.029, § 1º, do CPC. Divergência jurisprudencial não demonstrada. 11. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.458.142/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 383 DO CPP. MUTATIO LIBELLI. NÃO OCORRÊNCIA. CASO DE EMENDATIO LIBELLI. DENÚNCIA QUE DESCREVE MOLDURA FÁTICA COMPATÍVEL COM O DELITO DO ART. 313-A DO CP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 5. Conforme disposição dos arts. 1.029, § 1º, do CPC, e 255, § 1º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na hipótese. 6. No caso dos autos, a parte limitou-se a indicar julgado desta Corte Superior relacionado a outra ação penal decorrente da mesma operação deflagrada para investigar fraudes na concessão de benefícios previdenciários sem, no entanto, realizar o devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados e a adoção de teses divergentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.441.689/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) Ademais, verifica-se que o Tribunal a quo também não se manifestou acerca da tese relativa ao oferecimento de ANPP em favor do recorrente. Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (“[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas do STF. Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto. Nesse sentido, confiram-se precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA. I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento. III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo. 3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) Ainda sobre o tema da ANPP, convém destacar que a Terceira Seção deste Sodalício, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1098 (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024), fixou o entendimento de que a norma contida no art. 28-A do CPP, é de natureza híbrida, e, portanto, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF). Assim, é cabível a celebração de ANPP em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. Na tese fixada do Tema Repetitivo n. 1098 também consta que nos processos penais em andamento em 18/9/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, de ofício, ou a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. Pelo que consta dos autos, a denúncia em desfavor do recorrente foi recebida em 23/1/2020 (fls. 3449/3455), com publicação da decisão em 27/1/2020 (fls. 3456/3460), o que revela que a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor quando do recebimento da peça exordial, não incidindo o Tema Repetitivo n. 1098. Dessa forma, não é caso de retroatividade da Lei n. 13.964/2019 nem de atuação de ofício do Ministério Público e do Poder Judiciário no sentido de promover as diligências cabíveis para potencial oferecimento de ANPP, pois a defesa só veio a requerer o oferecimento de ANPP anos depois da vigência do normativo legal instituidor do referido benefício, apesar de ter tido a oportunidade de fazer tal requerimento desde a primeira atuação na ação penal. Assim, é evidente a configuração de preclusão consumativa quanto a tal pleito, considerando o silêncio da defesa ao longo de todo o processo. Nesse mesmo sentido, colaciono recente precedente desta Corte em caso análogo (grifos nossos): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA TUTELA PROVISÓRIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA APÓS A LEI N. 13.964/2019. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu pedido de tutela provisória formulado pela defesa, a qual pretendia o reconhecimento do direito de obtenção de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). 2. A defesa alega que o direito à obtenção do ANPP surgiu a partir do julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal e do Tema n. 1098 desta Corte, não havendo que se falar em preclusão. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a matéria referente ao ANPP está preclusa por ausência de manifestação da defesa no momento oportuno. III. Razões de decidir 4. Na hipótese dos autos, a ação penal em análise foi proposta após a vigência da Lei n. 13.964/2019, uma vez que a denúncia foi recebida em 16/8/2022. Nesse contexto, não há que se discutir eventual retroatividade do Pacote Anticrime, porquanto é certo que já estava em pleno vigor quando deflagrada a ação penal. 5. A preclusão consumativa deve ser reconhecida, pois, embora configurada, em tese, a pretensão desde o oferecimento da denúncia, a defesa silenciou-se acerca da matéria durante toda a persecução penal. 6. A jurisprudência do STJ é firme quanto à necessidade de alegação de nulidade na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. Ocorre preclusão quando a defesa deixa de se insurgir contra a ocorrência de nulidade no momento oportuno. 2. Nas hipóteses em que o recebimento da denúncia foi posterior à Lei n. 13.964/2019, não há falar em retroatividade do Pacote Anticrime, visto que em pleno vigor quando deflagrada a ação penal. 3. Uma vez que a defesa silenciou-se ao longo de todo o processo acerca de eventual aplicação do art. 28-A do CPP, vê-se configurada a preclusão consumativa na hipótese." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, Plenário, julgado em 18/09/2024; STJ, AgRg no HC n. 924.215/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024; AgRg no HC n. 892.974/MS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 22/10/2024. (AgRg na TutPrv no AREsp n. 2.508.526/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) Sobre a violação ao art. 110, § 1º, do CP, o TJSC afastou a alegação de ocorrência de prescrição, nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "Como matéria prejudicial de mérito, a defesa de Rolf requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em concreto entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia. Ocorre, contudo, que os fatos apurados ocorreram posteriormente à vigência da Lei 12.234/10 (06.05.2010), que alterou o art. 110, §1º, do Código Penal e estabeleceu a impossibilidade de considerar como termo inicial para a prescrição em concreto data anterior ao recebimento da denúncia. De acordo com referido dispositivo: Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Vale registrar, de todo modo, que não há que se cogitar também em prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia (23.01.2020 - Evento 61) e a publicação da sentença (11.11.2022 - Evento 524). Isso porque, entre referidas datas transcorreu tempo inferior a 03 (três) anos, prazo esse que seria necessário para o reconhecimento da perda da pretensão punitiva estatal (art. 109, VI, do Código Penal), considerando que a pena privativa aplicada ao apelante foi estabelecida em 07 (sete) meses e 07 (sete) dias de detenção.” (fl. 4632) Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo não reconheceu a ocorrência da prescrição punitiva retroativa, tendo em vista que os fatos praticados pelo recorrente se desenrolaram após a vigência da Lei n. 12.234/2010, a qual instituiu nova redação ao art. 110, § 1º, do CP, prevendo a impossibilidade de se considerar, para fins de prescrição da pena em concreto, data anterior ao recebimento da denúncia como termo inicial da contagem do prazo. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, a qual se orienta no sentido de que referida inovação legislativa veio para proibir a retroatividade da prescrição punitiva para momentos anteriores ao recebimento da denúncia, como, por exemplo, a data do fato ou o oferecimento da denúncia. No mesmo sentido, cita-se precedente (grifos nossos): PROCESSUAL PENAL. TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO CARACTERIZADA. [...] 2. O reconhecimento da prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia, baseando-se na pena em concreto, somente é possível quanto a fatos ocorridos antes de 5/5/2010, pois a nova redação dada pela Lei n. 12.234 ao § 1º do art. 110 do CP veda expressamente o reconhecimento da prescrição que tem por marco inicial "data anterior à da denúncia ou queixa". [...] Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no RE no AgRg nos EAREsp n. 680.850/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 16/5/2018, DJe de 25/5/2018.) Dessa forma, não faz qualquer diferença, para fins penais, o fato de que tenha passado mais de 6 anos entre as datas do oferecimento da denúncia e de seu recebimento. Cumpre ressaltar que entre a data do fato denunciado e o recebimento da denúncia, considerada a pena máxima cominada em abstrato para o delito (3 anos), também não foi alcançado o lapso prescricional de 8 anos (art. 109, IV, do CP). Precedente: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8666/93 E ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. ANÁLISE SOBRE A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO QUE NÃO PODE SER FEITA NA VIA ELEITA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. [...] 5. Como não foi proferida sentença condenatória, deve-se considerar, para efeitos de contagem do prazo prescricional, a pena máxima in abstrato cominada para o crime de falsificação de documento público, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão. Não transcorrido o prazo prescricional de 12 anos (art. 109, inciso III, do Código Penal) entre a data do cometimento do delito e do recebimento da denúncia ou entre esta e a data de hoje, a pretensão punitiva estatal não está fulminada pelo instituto da prescrição. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC n. 104.476/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.) Finalmente, sobre a violação ao art. 386, VII, do CPP, o TJSC manteve a condenação do recorrente, nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "Infere-se dos autos que o apelante Rolf Nicolodetti, na condição de Prefeito Municipal de Pomerode, eleito para o quadriênio 2012 a 2016, tendo assumido as funções do mandato no mês de janeiro de 2013, nomeou diversos apaniguados políticos e amigos para funções diversas daquelas que realmente exerceram, em flagrante desvio de função. Conforme consta da denúncia, tais nomeações se deram para cargos em comissão, todavia, a realidade fática demonstra que as funções desempenhadas pelos servidores contratados jamais se amoldaram às funções de chefia, direção ou assessoramento. Alguns, inclusive, objetivavam tão somente a ocupação de cargo comissionado para o qual o agente nomeado não possuía a qualificação técnica exigida. [...] Da prova oral angariada, percebe-se que resta evidente que o Prefeito à época do Município de Pomerode, eleito para o quadriênio 2012 a 2016, nomeou diversas pessoas para cargos em comissão, dentre as quais desempenhavam funções e atividades profissionais diversas dos cargos que efetivamente ocupavam [...] [...] Por tudo isso, tem-se que os mencionados servidores nomeados à época pelo apelante atuavam e exerciam atividades diversas das previstas para os respectivos cargos dispostos na Lei Complementar n. 243, de 29 de junho de 2012, razão pela qual evidente que Rolf Nicolodelli agiu de forma dolosa, porquanto utilizou-se de vias indevidas para integrar indivíduos de sua confiança ao quadro de servidores do Município. Além disso, percebe-se pelas provas angariadas que se tratava de prática comum e de amplo conhecimento, de modo que não resta acolhida a fundamentação defensiva de que o apelante desconhecia acerca da ilegalidade das referidas nomeações, até porque, quando ouvido em juízo, confirmou que ocorreram nomeações indevidas. Com efeito, o Magistrado a quo bem consignou, cuja fundamentação adoto como razões de decidir (evento 524): De igual modo, o argumento de que o acusado deve ser absolvido porque era neófito nas questões administrativas não deve prosperar. Se, como regra, a ninguém é lícito se esquivar do cumprimento da lei afirmando que não a conhece, esta afirmativa deve ter ainda mais relevância quando se tratar de prefeito municipal no exercício das suas funções. Daquele que concorre ao cargo de chefe do executivo municipal não se espera nada além da devida preparação para que, ao assumir efetivamente suas funções, aja em conformidade com a lei, conhecendo das normas e preceitos que guiam toda a atividade pública, valendo-se, para tanto, de equipe competente que exerça com zelo as suas funções. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, "a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata como diz Hariou, o sistematizador do conceito da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Ainda, prossegue afirmando que "o certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima" Nesse ponto, merece registro, ainda, que é dever do Prefeito Municipal, no trato da coisa pública, analisar a correspondência de seus atos com as normas vigentes. Assim, carece de amparo probatório e não é crível a alegação de que o acusado, na condição de chefe do Poder Executivo Municipal, desconhecia os requisitos legais dos cargos e suas respectivas funções e, em decorrência disso, agiu movido por erro. O art. 62, inc. V, da lei orgânica do município prevê que compete ao Prefeito "nomear e exonerar os Secretários Municipais e os Diretores de Administração Pública Direta e Indireta, de Acordo com a lei ou os estatutos pertinentes". Outrossim, o art. 74, inc. II, da LOM dispõe que "os atos administrativos de competência de Prefeito Municipal dar-se-ão: [...] II- por portaria, quando se tratar de: a) Provimento de vacância de cargos públicos e demais de efeito individual relativos aos servidores públicos municipais." Assim, de todo o exposto, a materialidade e a autoria se encontram devidamente comprovadas pelo substrato probatório coligido aos autos. Por tudo isso, não se pode cogitar que o apelante agiu em erro sobre a ilicitude do feito, sendo exigível conduta diversa daquele que foi eleito para ocupar a chefia municipal de Pomerode, considerando que nomeou diversos agentes com a prévia intenção de não exercerem as funções para as quais foram designados. Outrossim, é bastante para a configuração do crime em comento o dolo genérico, sendo ainda prescindível a ocorrência de prejuízo por se tratar de delito formal." (fls. 4633, 4637, 4642/4643) Extrai-se do trecho acima que o tribunal a quo entendeu pela existência de substrato probatório suficiente para sustentar a condenação do recorrente. As diversas provas orais produzidas em juízo e reunidas nos autos de origem foram claras no sentido de que o recorrente, agindo em evidente desvio de função, nomeou vários indivíduos próximos à figura do prefeito para ocuparem cargos comissionados vinculados à Prefeitura Municipal, os quais exigiam determinada qualificação técnica. Não obstante, os nomeados não só não cumpriam com tais requisitos de qualificação, bem como desempenhavam atividades profissionais distintas daquelas previstas legalmente para o exercício dos cargos que ocupavam. Quanto à alegação de ausência de dolo em sua conduta, o tribunal de origem rechaçou a tese defensiva, considerando que o recorrente se utilizou de meios indevidos para integrar indivíduos de sua confiança ao quadro de servidores da Prefeitura Municipal, tendo, inclusive, o próprio recorrente declarado que se tratava de prática comum e de amplo conhecimento na administração municipal e confirmado ter realizado as nomeações em desrespeito às normais legais incidentes sobre o assunto. Ademais, nos termos do art. 21 do CP, a mera alegação de desconhecimento da lei, além de ser, em regra, inescusável para fins penais, não é argumento eficaz a ponto de se prevalecer diante de farto conjunto probatório que demonstra a presença da autoria e da materialidade do crime de responsabilidade praticado pelo recorrente. Além disso, não se pode menosprezar que o agente do delito ora em análise era ocupante do cargo de Prefeito Municipal, de modo a ser minimamente exigível que ele, no trato da coisa pública, aja continuamente em conformidade com as normas vigentes que se relacionem ao bom desempenho da administração municipal que chefia. Assim, o acórdão recorrido evidenciou, de acordo com as provas reunidas nos autos de origem, estar provada a prática do crime de responsabilidade pelo recorrente, tendo sido, inclusive, demonstrado o dolo do agente na execução delitiva. Portanto, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido da presente decisão, citam-se precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. MATERIALIDADE E AUTORIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Tribunal de origem, após a análise dos elementos colhidos no curso da ação penal, concluiu que o caderno processual ostenta provas aptas para condenar o recorrente pelo crime de responsabilidade que lhe foi imputado pela denúncia, destacando que a materialidade e a autoria do denunciado ficaram demonstradas pelo depoimento do corréu e das demais provas dos autos. 2. Nesse aspecto, o recurso especial não se presta a desconstituir o julgado e a operar a absolvição do réu, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusiva das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor do óbice constante do enunciado 7 da Súmula desta Corte. [...] 7. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena corporal cominada em razão da prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/1967, reduzindo-a para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, sob regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos. (AgRg no REsp n. 1.806.769/RN, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 17/9/2019.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PREFEITO. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGÊNEA HETERÓLOGA. LEI MUNICIPAL VÁLIDA. CRIME FORMAL. IRRELEVÂNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO OU VANTAGEM AO PREFEITO. SUFICIÊNCIA DO DOLO DE BURLA À REGRA DO CONCURSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA QUANTIDADE DE CONTRATAÇÕES PERMITEM INFERIR O DOLO. ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO. NÃO DEMOSTRAÇÃO DE EXCULPANTES OU JUSTIFICANTES. ORDEM DENEGADA. [...] 6. O crime do art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 é formal, porque basta a conduta de admitir, nomear ou designar pessoa para exercer cargo ou função pública em desconformidade com a legislação pertinente, independente do prejuízo à Administração Pública ou vantagem ao prefeito para sua consumação. Outrossim, não há qualquer elemento subjetivo do tipo, a indicar intenção especial do prefeito em cometer a conduta típica, portanto, despicienda é a intenção de causar danos ao erário, sendo suficiente o dolo de burla ao mandado constitucional do concurso público, nos termos da legislação aplicada, para a nomeação, admissão ou designação de servidor. Perceba que essa conclusão é corolário do bem jurídico tutelado, que é, essencialmente, a moralidade administrativa e a impessoalidade, não o patrimônio público, que, se lesado, corresponde a mero exaurimento do crime em tela. [...] 8. As funções a serem exercidas por aqueles contratados sem concurso público (auxiliar de gestão, auxiliar de serviços gerais, assistente social, operador de computação, vigilante, gari, motorista, até mesmo magarefe) denotam a incompatibilidade de adequação às hipóteses de calamidade pública (inc. I) e de essencialidade à continuidade da administração pública, em sentido material ou funcional (inc. VI), como pretende o impetrante. Nesse diapasão, a descrição pelo dominus litis das circunstâncias concretas de contratação de inúmeros agentes pelo paciente sem concurso, com funções completamente incompatíveis com as hipóteses alegadas de contratação de necessidade temporária de excepcional interesse público, são elementos de informação indiciários que explicitam claramente, por relação inferencial de segundo grau, o dolo de burlar a regra do concurso público. 9. In status assertionis do narrado na denúncia, as nomeações e designações não se subsumem, sequer em tese, a nenhuma das exceções constitucionais, e respectiva regulamentação infraconstitucional, o que revela a ciência da ilegalidade das nomeações e, por consequência, o pleno conhecimento de todas as elementares do tipo penal, não havendo falar em erro de tipo quanto a elementar "contra expressa disposição de lei", até porque o desconhecimento da lei é irrelevante penal, para fins de tipicidade (CP, art. 21). [...] 12. Habeas corpus conhecido e, no mérito, denegada a ordem. (HC n. 277.756/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK