Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2143383/SP (2024/0169152-8)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
RECORRENTE: ILDO LIZOT
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ILDO LIZOT contra acórdão assim ementado (fls. 3591-3593): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A DO CP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). INDEFERIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. ERRO DE PROIBIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DECRETO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA PENA COMINADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. REGIME MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Réu denunciado como incurso nas sanções do artigo 337-A, inciso III, por vinte e quatro vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 233 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e prestação pecuniária, no montante de 10 salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social. 2. O acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, não é cabível para fatos anteriores ao início da vigência da Lei nº 13.964/2019, após o recebimento da denúncia, que, no caso dos autos, ocorreu em 28/08/2018. Nessa senda, é de ser indeferido o pedido da defesa quanto à possibilidade de ANPP. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 4. O crime do artigo 337-A do Código Penal é omissivo, bastando, para sua caracterização, a simples ausência de prestação das informações exigidas do empresário, capaz de suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária e respectivos acessórios devidos. 5., ainda que a dívida esteja garantida na execução fiscal ou aIn casu possibilidade do crédito previdenciário ser exequido na massa falida, não se pode afastar a tipicidade da conduta de sonegação previdenciária do art. 337-A do CP, haja vista que a materialidade do delito em questão restou devidamente comprovada nos termos supra. 6. Apesar de no bojo da Execução Fiscal nº. 0052026- 77.2013.4.03.6182, em trâmite perante o Juízo Federal da 13ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo/Capital, haver manifestação da União/Fazenda Nacional no sentido de que realizou as providências pertinentes perante o juízo falimentar (Juízo de Direito da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo/Capital – Autos nº. 0031706-12.2011.8.26.0100) visando a inclusão do seu crédito no ‘Quadro Geral de Credores’ para pagamento pela massa falida da empresa ‘Transportes Panazzolo Ltda’ (ID 164751261 – pág. 64/65 do pdf), isto não implica reconhecer que a dívida previdenciária em questão restou assegurada, sem qualquer chance de inadimplemento, como aduziu a defesa. Outrossim, a documentação acostada pela defesa, relativa à prestação de contas da massa falida (ID 164751264), também não comprova, sem qualquer dúvida razoável, que há lastro monetário suficiente para o integral adimplemento da dívida previdenciária em questão. 7. Importa mencionar ainda que somente no caso de comprovação efetiva de adimplimento integral do débito poder-se-ia embasar eventual decretação de extinção da punibilidade do réu, com fundamento no artigo 9º, § 2º, da Lei nº. 10.684/2003, mas não para efeito de absolvição, por atipicidade da conduta. 8. Desse modo, não há como acolher o pleito defensivo absolutório. 9. Embora seja sabido que a pessoa jurídica devedora teve a falência decretada em 2017, a defesa não apresentou documentação apta a comprovar tamanha precariedade financeira da empresa no período compreendido entre janeiro de 2006 a dezembro de 2007, capaz de inviabilizar o recolhimento dos tributos devidos. Essa situação somente estaria evidenciada mediante, por exemplo, a exibição de declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, balancetes, comprovantes de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou a terceiros, aplicação do patrimônio pessoal dos sócios para o saneamento das finanças da empresa, ou seja, situações que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica precária ao longo do período em questão. 10. Tanto o crime do artigo 337-A do Código Penal quanto o crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 são perpetrados mediante fraude com o objetivo de reduzir ou suprimir tributos. Incabível, portanto, a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Precedente. 11. Manutenção da condenação pela prática delituosa prevista no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal. 12. Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base deveria ser majorada de ½ (metade), eis que o valor do principal sonegado ultrapassa R$ 1.000.000,00, nos termos da jurisprudência desta Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, contudo, ante a ausência de recurso de apelação da acusação, mantenho a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão. apena de multa deve guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade. 13. Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuantes a serem sopesadas. Na terceira fase, não há causas especiais de diminuição ou aumento de pena. 14. Incide a causa genérica de aumento de pena da continuidade delitiva. Deve ser reduzida a fração adotada na sentença para 1/5, nos termos do entendimento firmado por este Colegiado. 15. Regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal. 16. Indeferido o pedido de Acordo de não persecução Penal – ANPP. Recurso de apelação da defesa parcialmente provido. O recurso especial busca a revisão de acórdão proferido pela 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. O caso envolve uma ação penal movida pelo Ministério Público Federal contra o recorrente, acusado de reduzir contribuições previdenciárias devidas pela empresa Transportes Panazzolo Ltda., da qual era sócio-administrador, entre janeiro de 2006 e dezembro de 2007. A denúncia foi recebida em 2018, após suspensão do prazo prescricional devido a pedido de parcelamento dos créditos. A sentença inicial condenou o recorrente a 3 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, substituída por penas restritivas de direitos. A apelação resultou na redução da pena para 2 anos, 9 meses e 18 dias. A defesa pleiteia a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido pelo “Pacote Anticrime”, argumentando que a norma é mais favorável ao réu e deve retroagir em seu benefício, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Contrarrazões apresentadas. O Ministério Público Federal manifestou-se em 09/07/2024 pelo não conhecimento do recurso na forma da seguinte ementa (fl. 3674): RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL). ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL INCABÍVEL. DENÚNCIA RECEBIDA. SENTENÇA PROFERIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O recorrente argui violação ao art. 28–A do CPP, alegando que não lhe teria sido oportunizado o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. No entanto, o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O instituto do ANPP mostra-se incompatível quando já recebida a denúncia. Por conseguinte, no caso, há incidência da Súmula 83 do STJ “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. - Parecer pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o HC 185.913, ocasião em que se firmou a seguinte tese sobre o acordo de não persecução penal: Ementa: Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020) III. Razões de decidir 3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime. 6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é “circunstancial”, relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da “confissão circunstancial” (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial. 7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14) 8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. IV. Dispositivo e tese 9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP. Teses de julgamento: “1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.” _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XL e LVII; 98, I; Código Penal, art. 2º, caput e parágrafo único; Código de Processo Penal, art. 28-A, caput, incisos I a V e §§ 1º a 14. Jurisprudência relevante citada: HC 75.343/SP; HC 127.483/PR; Inq 4.420 AgR/DF; Pet 7.065-AgRg/DF; ADI 1.719/DF; Inq 1.055 QO/AM; HC 74.305/SP; HC 191.464 AgR/SC. (HC 185913, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-11-2024 PUBLIC 19-11-2024) Diante de tal orientação, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a entender que: "O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." (AR Esp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, D Je de 16/10/2024.). Ante o exposto, suspendo o julgamento do presente recurso especial e determino a remessa dos autos em diligência ao Juízo de origem, 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, a fim de que lá seja oportunamente ouvido o Ministério Público Federal a respeito da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Ressalta-se que fica resguardada a hipótese de julgamento do mérito do presente recurso caso não haja a realização do referido acordo. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)