Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2203898/SP (2022/0281094-0)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: SAMUEL ELIAS DA PENHA
ADVOGADOS: FERNANDA TATARI FRAZÃO DE VASCONCELOS - DEFENSORA PÚBLICA - SP232510
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: KAIQUE MACIEL ALVES
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SAMUEL ELIAS DA PENHA contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial por ele interposto contra o acórdão prolatado nos autos da Apelação Criminal n. 1510211-21.2020.8.26.0228 (fls. 362/367) que negou provimento aos recursos da defesa, mantendo a condenação do réu às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. Foram opostos embargos de declaração (fls. 375/382), rejeitados às fls. 384/389. No recurso especial, a defesa requereu, em síntese, o afastamento da agravante prevista no artigo 61, II, j, do CP. Inadmitido o recurso na origem (fl. 418), subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça por meio do presente agravo (fls. 423/433). O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial (fls. 452/457), em parecer com a seguinte ementa: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. INVIÁVEL. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Conforme a jurisprudência desse Egrégio Tribunal, o simples fato do delito ter sido perpetrado durante o período de calamidade pública causado pela COVID-19 não justifica a incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal, fazendo- se necessária a demonstração concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito. Contrariedade configurada. 2. Parecer pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial para que seja afastada a incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea j, do Código Penal. É o relatório. Conheço do agravo, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade. O agravante logrou infirmar, com suficiência, os fundamentos para inadmissão do especial. Pretende a defesa a exclusão da agravante relacionada no artigo 61, II, j, do CP, ao argumento da demonstração concreta do nexo de causalidade entre a ação criminosa e a pandemia de COVID-19. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que o simples fato do delito ter sido perpetrado durante o período de calamidade pública causado pela COVID-19 não justifica a incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do CP, fazendo-se necessária a demonstração concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu no presente caso. Neste sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, "J", DO CÓDIGO PENAL. PANDEMIA DE COVID-19. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA E O CRIME. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto por réu condenado por tráfico de drogas, visando à revisão da dosimetria da pena em razão da aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sob o fundamento de que não houve nexo de causalidade entre o crime praticado e o estado de calamidade pública decretado em razão da pandemia de Covid-19. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal foi corretamente aplicada, considerando a ausência de nexo causal entre o crime e a calamidade pública; (ii) revisar a dosimetria da pena aplicada em razão da exclusão da referida agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A incidência da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal exige a demonstração de um nexo de causalidade concreto entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP). 4. No caso em exame, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a aplicação da agravante com base unicamente no fato de o crime ter sido cometido durante o estado de calamidade pública, sem, contudo, demonstrar qualquer vinculação específica entre o crime e as circunstâncias decorrentes da pandemia. 5. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a mera ocorrência do crime durante a vigência do estado de calamidade não é suficiente para a aplicação da agravante, sendo necessária a comprovação de que o agente se beneficiou das condições geradas pela pandemia para a prática do crime (AgRg no AREsp n. 2.458.453/SP). 6. A exclusão da agravante resulta na necessidade de refazimento da dosimetria da pena, mantendo-se, contudo, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, já reconhecidas pela instância inferior. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.300.140/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024.) (g.n.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N. 500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A alegação de ofensa ao art. 155 do CPP não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n. 282/STF, por analogia. 2. Tendo sido delineado no contexto fático-probatório analisado pelas instâncias ordinárias que o agente praticou o roubo majorado na companhia de dois adolescentes, verifica-se que o entendimento firmado no acórdão atacado não destoa da jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.". 3. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos. 4. "Há concurso formal entre os delitos de roubo e de corrupção de menores na hipótese em que, mediante única ação, o réu pratica ambos os delitos, ocorrendo a corrupção de menores em razão da prática do delito patrimonial" (AgRg no HC n. 550.671/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 18/11/2020), como no caso dos autos. 5. A utilização de aplicativo de transporte para a prática dos crimes apurados constitui fundamentação concreta indicada pela Corte de origem a justificar o recrudescimento do regime prisional. Incidência das Súmulas n. 440/STJ, 718 e 719/STF. 6. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer o concurso formal entre os crimes de roubo e corrupção de menores. Habeas corpus concedido de ofício para decotar a agravante de calamidade pública. (AgRg no REsp n. 1.969.914/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) (g.n.) Neste contexto, não havendo demonstração nos autos do nexo causal entre a conduta criminosa e a pandemia de COVID-19, a agravante em questão há de ser excluída como pretende a defesa. Pelo exposto, conheço do agravo, para dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda a nova dosimetria da pena, excluindo-se da segunda fase a agravante prevista no artigo 61, II, j, do CP. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR