Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 5002305-02.2024.8.24.0028 - STJ

Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 5002305-02.2024.8.24.0028 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EAREsp 2791521/SC (2024/0424586-5) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR EMBARGANTE: ANGELO ZANELATTO ADVOGADOS: SALETE SILVA SOMMARIVA - SC002864 ALEX SANDRO SOMMARIVA - SC012016 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos por Angelo Zanelatto ao acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte, assim ementado (fls. 480/481): Direito processual penal. Agravo regimental. Rejeição de denúncia. Recurso em sentido estrito. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. DOLO DE APROPRIAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. O agravante alega que a rejeição da denúncia por falta de justa causa não está prevista no rol taxativo do art. 581 do CPP, defendendo que o recurso correto seria a apelação residual prevista no art. 593, II, do CPP. 2. O agravante também sustenta que o art. 89 da Lei 9.099/95 permite a suspensão condicional do processo salvo impossibilidade de reparação do dano, alegando não possuir condições financeiras de quitar o débito tributário. Afirma que a conduta caracteriza inadimplemento tributário e não crime contra a ordem tributária. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a rejeição da denúncia por falta de justa causa está sujeita a recurso em sentido estrito ou a apelação, e se a conduta de não recolher ICMS declarado configura crime contra a ordem tributária ou mero inadimplemento. III. Razões de decidir 4. O entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte, que prevê o recurso em sentido estrito para decisões que rejeitam a denúncia, conforme art. 581, I, do CPP. 5. A alegação de incapacidade econômica para reparação do dano não foi comprovada no acórdão recorrido, e sua análise demandaria reexame de fatos e provas, o que é incabível na via eleita, conforme Súmula 7/STJ. 6. A conduta de não repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado é típica, conforme jurisprudência desta Corte, quando constatada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. Da decisão que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito, conforme art. 581, I, do CPP. 2. A conduta de não repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado é típica quando constatada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 581, I; Lei 9.099/1995, art. 89, § 1º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.460.381/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19.09.2019; STJ, AgRg no REsp 2.082.606/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16.10.2024.``` Nas razões, a defesa suscitou suposto dissídio jurisprudencial envolvendo os tópicos objetos do recurso especial: 1) violação do art. 581, I, do CPP; 2) violação do art. 89 da Lei n. 9.099/1995; e 3) art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. É o relatório. O recurso é inadmissível, pois o embargante inobservou a diretiva estabelecida em norma regimental para fins de demonstração do dissídio. Explico. Nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ, o recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, em que foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na internet, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados (grifo nosso). No caso, o embargante apenas transcreveu as ementas do acórdão paradigmáticos; não demonstrou, de forma analítica, a identidade fática entre o aresto hostilizado e aqueles indicados como paradigmas e, por conseguinte, não logrou demonstrar a existência de soluções jurídicas distintas dos órgãos julgadores desta Corte sob uma mesma base fática, condição essa indispensável para a configuração do dissídio jurisprudencial. Sobre o tema, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DA VÍTIMA POR ÔNIBUS. EMPRESA PRIVADA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação indenizatória objetivando o pagamento de dano moral, estético e pensão vitalícia. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada, para afastar a condenação da empresa ao pagamento de dano estético e determinar que os juros de mora sobre os danos morais incidam desde a data da citação. II - No caso em comento, verifica-se patente a inadmissibilidade do recurso, sendo o caso de indeferimento liminar. Com efeito, "para que se configure o dissídio jurisprudencial é indispensável que os julgados confrontados revelem soluções distintas extraídas das mesmas premissas fáticas e jurídicas" (AgRg nos EREsp n. 1.202.436/RS, relator Ministro Teori Albino Zavaski, DJe 10/2/2012). De fato, o recurso não comporta admissibilidade, seja pela incidência do enunciado n. 315 da Súmula do STJ, tendo em vista que nem sequer foi conhecido o recurso especial no que tange ao mérito; seja pela falta de cotejo analítico entre os casos em confronto; seja, pela falta de similitude fática. III - De fato, verifica-se, de início que, muito embora a conclusão da decisão agravada tenha assentado o desprovimento do recurso especial, o órgão fracionário nem sequer apreciou o mérito recursal, não tendo conhecido do recurso no ponto relativo à alegação de negativa de produção de provas (cerceamento de defesa), devido à incidência dos enunciados n. 7 e 83 da Súmula do STJ, conforme fls. 619; 623; 624; e 625. Aplica-se o disposto no enunciado n. 315, da Súmula do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." Neste sentido: AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 763.260/SP, Corte Especial, relator Ministro Humberto Martins, DJe 5/4/2017; AgInt nos EAREsp n. 635.823/TO, Corte Especial, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 19/9/2016. IV - Ademais, ainda que assim não fosse, o recurso também não comporta conhecimento, ante a ausência do necessário cotejo analítico. Não foi realizado o comparativo entre os julgados proferidos, na forma do art. 266, § 4º, do RISTJ. Não basta para o atendimento do requisito a mera transcrição de trechos esparsos e da ementa dos julgados que entende ser divergente, é necessária a demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos específicos dos acórdãos que configuram o dissídio, em comparação com o acórdão recorrido, com a clara indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, o que torna inviável a apreciação da divergência. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp n. 261.239/MT, Corte Especial, relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/8/2016; AgInt nos EAREsp n. 992.733/SP, Corte Especial, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2017. V - Além de deficiente o referido cotejo analítico, é possível perceber a ausência de similitude fática, já que os paradigmas referem-se a situações distintas do caso dos autos. No acórdão recorrido, a conclusão repousa na dicção do acórdão de origem acerca da ausência de provas pela não produção das provas pericial e testemunhal, por culpa do embargante, situação diversa do acórdão paradigma, segundo fls. 619-620. Labora o embargante no limiar da litigância de má-fé, trazendo aos autos alegação manifestamente improcedente. VI - Por fim, no que tange aos juros de mora, igualmente não houve apreciação do mérito, inadmitido pela incidência da Súmula n. 83/STJ, estando a decisão em consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior. VII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EAREsp n. 1.723.304/DF, Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 7/2/2024, DJe 14/2/2024 - grifo nosso). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA DE TESES JURÍDICAS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes a propósito da mesma questão jurídica, situação não verificada nos autos. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 2.023.615/SP, Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a declaração da nulidade de atos processuais está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), o que não se verificou na hipótese dos autos. 2. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp n. 2.266.711/RS, Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. ACÓRDÃOS PARADIGMA E EMBARGADO QUE NÃO DECIDIRAM A MESMA QUESTÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A SER SANADA. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. 1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma. [...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.926.062/SP, Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). Como fundamento subsidiário, destaco outros óbices que impendem a análise do recurso: No tocante ao primeiro tópico, inexiste identidade fática entre o acórdão paradigmático (AgRg nos EDcl no AREsp n. 638.445/RS) e aquele ora atacado, pois o primeiro versa acerca da decisão que mantém o recebimento da denúncia, enquanto que o aresto ora combatido versa acerca de decisão que rejeita a denúncia. Logo, não há falar em dissídio entre ambos, pois as soluções, aparentemente antagônicas, decorrem de bases fáticas distintas, circunstância que rechaça a divergência alegada: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. PERDA DE UM DENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL BASES FÁTICAS DISTINTAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A revisão pelo STJ de indenização arbitrada a título de danos morais exige que o valor tenha sido irrisório ou exorbitante, fora dos padrões de razoabilidade. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso especial. 2. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.520.023/MG, Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe 27/6/2024 - grifo nosso). Quanto ao segundo tópico, do mesmo modo, não diviso identidade fática entre os arestos cotejados, pois o acórdão paradigmático (REsp n. 1.978.078/SP) nem sequer tratou da reparação do dano enquanto requisito objetivo para a suspensão condicional do processo, tendo se limitado a aplicar o enunciado da Súmula 337/STJ. Por fim, quanto ao terceiro tópico, verifica-se que o embargante indicou aresto exarado em julgamento de habeas corpus para fins de demonstração de dissídio, o que é inadmissível na esteira da orientação jurisprudencial atual desta Corte, inclusive ratificada em precedente recente da Corte Especial: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DE OMISSÃO. OMISSÃO ACOLHIDA. REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 315/STJ. RMS. PARADIGMA ORIUNDO DE AÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE [...] 4. É pacífico o entendimento desta Corte de que acórdãos paradigmas oriundos de ações que possuem natureza jurídica de garantia constitucional, tais como habeas corpus, recurso ordinário em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, não servem para configuração da divergência. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para conhecer e negar provimento interno. (EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EAREsp n. 1.881.885/SP, Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 19/3/2025, DJEN de 26/3/2025 - grifo nosso). Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência (art. 266-C do RISTJ). Publique-se. Relator SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

22/04/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2791521/SC (2024/0424586-5) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS AGRAVANTE: ANGELO ZANELATTO ADVOGADOS: SALETE SILVA SOMMARIVA - SC002864 ALEX SANDRO SOMMARIVA - SC012016 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ANGELO ZANELATTO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (e-STJ, fls. 300 - 305): "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA QUE IMPUTOU AO RÉU A PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90), SOB O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO HÁ JUSTA CAUSA AO EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL (ART. 395, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ADEQUAÇÃO DO RECURSO (ART. 581, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). RÉU QUE, SEGUNDO A DENÚNCIA, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DE EMPRESA, DEIXOU DE REPASSAR VALORES RELATIVOS AO ICMS. EXISTÊNCIA DE ARCABOUÇO INDICIÁRIO A DAR SUPORTE À ACUSAÇÃO. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DE QUE A AUSÊNCIA DE REPASSE NÃO SE TRATA DE MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. JUSTA CAUSA PARA EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL CONFIGURADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A decisão que rejeita a denúncia com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal desafia a interposição de recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inciso I, do mesmo Diploma. 2. A rejeição da denúncia com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal deve se dar quando constatada a ausência de mínimo lastro indiciário à acusação. 3. Por outro lado, quando houver conjunto indiciário a amparar a pretensão acusatória, apto, assim, a justificar a abertura do processo criminal, existirá justa causa à persecução penal. 4. Prevalece o entendimento de que a livre e consciente ausência de recolhimento de valores referentes a Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no prazo legal, por parte de administrador de pessoa jurídica, é, em tese, capaz de configurar o crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90." Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 581, I, do CPP, do art. 89 da Lei 9.099/1995, do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, argumentando, em síntese, que (i) o recurso em sentido estrito utilizado pelo Ministério Público é inadequado, pois a hipótese de rejeição da denúncia não está prevista no rol taxativo do art. 581 do CPP; (ii) a reparação do dano não é obrigatória quando há demonstração de impossibilidade financeira, sendo viável a concessão da suspensão condicional do processo sem essa condição; (iii) a conduta do recorrente configura mero inadimplemento tributário e não o crime de apropriação indébita tributária, pois o ICMS não foi cobrado de terceiros; (iv) não foi demonstrado o dolo específico necessário à configuração do delito. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 340 - 354), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 358 - 359), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não se conhecer do recurso especial (e-STJ, fls. 427 - 429). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Quanto à alegada violação do art. 581, I, do CPP, o entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte sobre o tema, segundo a qual "nos termos dos arts. 395, caput, e 581, inciso I, ambos do CPP, da decisão que não recebe ou rejeita a denúncia caberá, sempre, o recurso em sentido estrito." (AgRg no AREsp n. 1.460.381/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 30/9/2019.) A corroborar: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA REJEITADA. RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO NÃO CONHECIDO. INADEQUADO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE PARA RECEBIMENTO COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. APELO COM PRETENSÃO DEFENSIVA DE APRESENTAR AS RAZÕES RECURSAIS NA CORTE A QUO. PEÇA RECURSAL QUE NÃO PREENCHE OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ART. 105, III, ALÍNEA "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -CF. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme contido no art. 581, I, do Código de Processo Penal - CPP, em face da rejeição da denúncia é cabível o recurso em sentido estrito. 2. Em atenção ao disposto no art. 579 do CPP, registra-se que o princípio da fungibilidade recursal é cabível sempre que não houver má-fé. Assim, em regra, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade entre apelação criminal e recurso em sentido estrito. Todavia, deve ser possível processar o recurso interposto de acordo com o rito do recurso cabível. 2.1. In casu, o apelo defensivo não contém as razões recursais, pois interposto com a pretensão de apresentá-las na instância superior, conforme art. 600, § 4º, do CPP, faculdade que não se aplica ao recurso em sentido estrito, inviabilizando o princípio da fungibilidade por não ser possível o processamento de acordo com o rito do recurso cabível. 3. Quanto ao dissídio jurisprudencial, não conhecido o recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois o ora agravante não realizou o indispensável cotejo analítico entre o decisum recorrido e os supostos acórdãos indicados como paradigma. 4. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgRg no REsp n. 2.082.606/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.) Quanto ao art. 89 da Lei 9.099/1995, a Corte de origem registrou o seguinte (e-STJ, fl. 303): "Quanto à suspensão condicional do processo, verifica-se que o Ministério Público formulou proposta do benefício quando do oferecimento da denúncia, nos termos do art. 9º da Lei n. 10.684/03 (que, por não ter prazo restritivo, ostenta caráter mais benéfico ao réu do que o sursis genérico instituído pelo art. 89 da Lei n. 9.099/95). Caberá ao réu aceitar suas condições ou não. A propósito, anote-se, desde logo, que não há como se afastar, nesta oportunidade, a exigência para o pagamento dos supostos débitos, porque requisito previsto na legislação de regência." A pretensão do recorrente de afastar a exigência de reparação do dano como condição para a concessão da suspensão condicional do processo, sob o argumento de impossibilidade financeira, não pode ser acolhida, pois não há no acórdão recorrido qualquer menção ou análise acerca de eventual comprovação dessa alegada incapacidade econômica. O acolhimento de tal alegação exigiria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. NÃO CONHECIMENTO. 2. OFENSA AO ART. 403, CAPUT E § 3º, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. 3. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA TRAZIDO EM ADITAMENTO À APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 4. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PRECLUSA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. SUBVERSÃO DO SISTEMA RECURSAL. 5. OFENSA AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE ENFRAQUECIDA. 6. DENÚNCIA CLARA E CONCATENADA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS. 7. AFRONTA AOS ARTS. 396, 396-A, 397 E 399, DO CPP. AUDIÊNCIA DESIGNADA ANTES DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PEÇA EXAMINADA ANTES DA AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE INVERSÃO TUMULTUÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. 8. VIOLAÇÃO DO ART. 89 DA LEI 9.099/1995. NÃO VERIFICAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIO NÃO OFERECIDO. REPARAÇÃO DOS DANOS. AUSÊNCIA DE ACORDO. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. SÚMULA 7/STJ. 9. OFENSA AO ART. 168 DO CP E AO ART. 386 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVAS. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. 10. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAMENTE VALORADAS. ELEVAÇÃO DA PENA MÍNIMA NO DOBRO. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. MONOCRÁTICA MANTIDA. 11. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 8. No que diz respeito à alegada afronta ao art. 89 da Lei n. 9.099/1995, tem-se que a suspensão condicional do processo deixou de ser oferecida não em virtude da ausência de prévia reparação do dano, mas sim em razão da ausência de acordo sobre o ressarcimento do dano, situação que, de fato, inviabiliza o benefício legal. Ademais, a alegação dos recorrentes, no sentido de que não têm condições de reparar o dano causado à vítima, demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que é incabível na via eleita, nos termos do óbice do enunciado n. 7/STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 1.751.724/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.) Referente à alegada atipicidade da conduta, o acórdão recorrido assim se manifestou (e-STJ, fl. 302): "In casu, vislumbra-se que a pretensão acusatória manifestada pelo órgão ministerial em desfavor de Angelo Zanelatto está lastreada em elementos de convicção suficientes à legitimação da persecução criminal. Alguns documentos que acompanham a denúncia indiciam que o acusado, na condição de administrador da pessoa jurídica Ecocicle - Indústria de Reciclados Eireli (Evento 1, CONTRSOCIAL6, dos autos da ação penal), deixou de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS referente a 05 (cinco) meses entre 2021 e 2022, relativo a operações tributáveis declaradas, causando ao erário prejuízo (não atualizado e sem juros e multa) de R$ 1.011.893,16 (um milhão, onze mil, oitocentos e noventa e três reais e dezesseis centavos) (Evento 1, OUT87, dos autos da ação penal). Em que pese o bem construído raciocínio do Magistrado a quo, a jurisprudência predominante, à qual me filio, compreende que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, o popular ICMS, é pago pelo consumidor, sendo o comerciante simples repassador do imposto ao Estado. Segundo essa corrente de entendimento, o ICMS é imposto indireto e seu recolhimento é obrigação acessória do contribuinte. [...] O Superior Tribunal de Justiça, vale registrar, já decidiu que "[...] O não recolhimento, no prazo legal, de ICMS declarado pelo contribuinte, caracteriza o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, sendo dispensada a comprovação do dolo específico". (STJ - AgRg no AREsp n. 1529701/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 10/12/2019). Assim, há suporte à suspeita de que o caso dos autos não se trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo acusado, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. Diante desses elementos, é de se concluir que há acervo indiciário a apontar para a prática de crime e, consequentemente, a legitimar a admissão da denúncia. É certo, entretanto, que o esclarecimento das circunstâncias do presente caso ocorrerá no curso da instrução processual, à luz dos preceitos do contraditório e da ampla defesa, oportunidade na qual as partes poderão produzir provas de suas alegações e será possível apurar a existência ou não de elementos suficientes a uma condenação penal. Com efeito, diante dos argumentos acima expostos, não há como se falar em completa ausência de indícios dos fatos típicos descritos na exordial acusatória e, por conseguinte, em ausência de justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, motivo pelo qual deve prosseguir regularmente o processo.” Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação." (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). No presente caso, o Tribunal de origem concluiu, a partir da análise das provas dos autos, pela presença de acervo indiciário a apontar para a prática do crime e, consequentemente, a legitimar a admissão da denúncia, uma vez que o agravante deixou de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS referente a cinco meses, entre 2021 e 2022, relativo a operações tributáveis declaradas, causando ao erário prejuízo (não atualizado e sem juros e multa) de R$ 1.011.893,16 (um milhão, onze mil, oitocentos e noventa e três reais e dezesseis centavos). Desse modo, a inversão do julgado, nos termos em que pleiteada, é medida que demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 2. Nessa linha de intelecção, Conforme recentes precedentes desta Corte, amparados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 3. Considerando que a apuração do dolo específico é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito [...] (AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022), verifica-se, na hipótese, a presença da prática reiterada da conduta pela paciente por 31 (vinte e uma) vezes, somada ao fato de que acusada tinha pleno conhecimento dos seus inadimplementos, visto que a ré, administradora da empresa, e detentora da responsabilidade tributária, deixou de repassar o valor arrecadado ao fisco estadual, não se podendo desconsiderar o asseverado no voto condutor do acórdão no sentido de que a materialidade do delito restou demonstrada por meio do termo de inscrição na dívida ativa, do demonstrativo de débitos, da cópia do contrato social da empresa Vil Indústria e Comércio de Confecções LTDA., além da prova oral, principalmente a declaração da acusada de que ela detinha os poderes de decisão quanto ao recolhimento dos tributos da empresa (e-STJ fl. 461, destaque nosso). - Na hipótese, é vasta a comprovação do elemento subjetivo específico da acusada, afastando o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual. 4. Portanto, embora as instâncias ordinárias tenham considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com a fatos trazidos na sentença e no acórdão de apelação, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária. 5. Quanto ao pleito subsidiário, ao manter a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária de 5 salários mínimos, constata-se que o Tribunal a quo fundamentou acertadamente, com amparo no art. 44 do Código Penal, a manutenção da substituição operada pelo Juízo de primeiro grau, inexistindo ilegalidade na hipótese a ser corrigida por meio do presente habeas corpus. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 759.790/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. QUESTÃO DECIDIDA NO JULGAMENTO DO RHC N. 166.329/SC. PLEITO PREJUDICADO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA A ESSE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESCABIMENTO. ICMS DECLARADO, MAS NÃO RECOLHIDO. PROVA DOCUMENTAL. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADAS. ONZE AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. REVISÃO. PRETENSÃO QUE EXIGE O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Encontra-se prejudicado o agravo em recurso especial no ponto que teve seu objeto inteiramente julgado em sede de recurso em habeas corpus, não se mostrando razoável o julgamento da mesma questão em duplicidade. Precedentes. 3. A despeito disso, incide a Súmula 182/STJ quando a parte agravante não impugna especificamente a integralidade dos fundamentos da decisão agravada. 4. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado se for constatada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. Essa é a hipótese dos autos, pois as instâncias ordinárias concluíram pela presença do dolo de apropriação, aferido pela contumácia delitiva, considerando que o delito foi praticado nos períodos de janeiro/2018 até dezembro/2018. 5. A desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal a quo demanda, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido." (AgRg no REsp n. 2.083.201/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intime-se. Relator RIBEIRO DANTAS

29/01/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Recebimento

Não-Provimento

Conclusão (para decisão)

Petição (Agravo (inominado/ legal))

Protocolo de Petição

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

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