Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2136114/SP (2024/0124771-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: PRE ENGENHARIA CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA
ADVOGADOS: DIOGENES ELEUTERIO DE SOUZA - SP148496
SIMONE DE MORAES SOUZA - SP313589
RECORRIDO: FLAVIO AUGUSTO RENDA LANFREDI MIRANDA
ADVOGADOS: SEBASTIAO BOTTO DE BARROS TOJAL - SP066905
MARCELO AUGUSTO PUZONE GONÇALVES - SP272153
RECORRIDO: KATIA KORNETOFF
ADVOGADOS: LUIZ HENRIQUE HOMEM ALVES - SP105281
MATHEUS HENRIQUE DE CASTRO HOMEM ALVES - SP407644
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: ASSOCIACAO DOS ENGENHEIROS E ARQUITETOS DE ILHABELA
INTERESSADO: MUNICIPIO DE ILHABELA
INTERESSADO: ASSOCIACAO DOS ENGENHEIROS E ARQUITETOS DE ILHABELA
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Pré-Engenharia Construções e Comercial, às fls. 4.515-4.540, com fundamento no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJSP, assim ementado (fl. 4.431): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Improbidade administrativa e ressarcimento ao erário. Contratação para a execução da obra do Centro de Convenções e do Teatro Municipal de Ilhabela. Ação movida contra os secretários municipais de Obras e Planejamento e a empresa contratada. Sentença que julgou improcedente a ação contra os agentes políticos, por entender inexistir nos autos provas concretas do dolo nas suas condutas. Pretensão de aplicar a Lei nº 8.429/1992 ao terceiro que se beneficiou do suposto ato improbo. Inadmissibilidade. Pessoas estranhas aos quadros da administração que não se sujeitam às específicas sanções da Lei nº 8.429/92 se não for reconhecida a prática de ato de improbidade por algum agente público. Não obstante, positiva-se o dever de indenizar pelos prejuízos causados. Má execução. Desnecessidade de conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública, facultada pelo art. 17, §16 da Lei nº 8.429, de 1992, na redação da Lei nº 14.230, de 2021. Recurso da ré provido para limitar a condenação ao ressarcimento integral do dano. Recurso do autor não provido. Embargos de declaração rejeitados. A recorrente alega violação dos artigos 489 do CPC/2015, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou a respeito de falhas presentes no relatório da sentença monocrática reproduzida pelo acórdão impugnado, no tocante à análise da defesa e aos documentos anexados pela ora recorrente para apreciação, na qual se encontram contestações específicas sobre os valores objeto da condenação. Quanto às questões de fundo, sustenta ofensa aos seguintes artigos: (a) arts. 59, parágrafo único, e 65, I e II, da Lei n. 8.666/1993, em virtude de ofensa ao princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração Pública em detrimento do particular ao converter a ação de improbidade impondo ao recorrente o ressarcimento pelos serviços efetivamente prestados, sem observância ao devido processo legal. Assevera que os serviços foram efetivamente prestados. Ressalta que não foi produzida a prova de dolo pelo MP, não tendo sido julgado improcedentes os pedidos em relação aos agentes públicos. Frisa que o acórdão impugnado negligencia o reconhecimento das alterações contratuais acordadas entre as partes, assim como a análise dos projetos resultantes dessas modificações. Salienta a impossibilidade de se impor a condenação ao particular diante da ausência de quaisquer atos ímprobos por parte dos corréus/agentes públicos; e (b) arts. 10º da Lei n. 8.429/1992, 373, 493 e 973 do CPC, em razão da vedação da conversão de ofício de ação de improbidade administrativa em ação civil pública, tendo em vista a necessidade de ação autônoma, em respeito ao devido processo legal. Com contrarrazões. Às fls. 4.581-4.582, o TJSP inadmitiu o recurso especial interposto pelo MPSP, às fls. 4.469-4.482, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. Todavia, o MPSP não se insurgiu em face dessa decisão. Juízo positivo de admissibilidade em relação ao recurso especial interposto pela empresa às fls. 4.583-4.587. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 4.612-4.617, pelo conhecimento parcial do recurso especial interposto pela empresa e, nessa extensão, por seu desprovimento. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. A pretensão não merece prosperar. De início, afasta-se a alegada violação do artigo 489 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. No tocante aos arts. 59, parágrafo úni co, e 65, I e II, da Lei n. 8.666/1993 e à tese a eles vinculada de ofensa ao princípio que veda o enriquecimento ilícito da Administração Pública em detrimento do particular, verifica-se que a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que restou comprovado o dano ao erário ocasionado pela empresa ora recorrente em razão da má-execução dos serviços contratados diante das falhas técnicas e formais. Vejamos (e-STJ, fls. 4.445-4.459 - grifos originais): A ausência de elementos de convicção no sentido de que os réus agiram em conluio com o fim de lesar o erário para obter benefícios pecuniários, somada à ausência de má-fé dos agentes políticos, converge para a impossibilidade de condenação da empresa ré pelas sanções direcionadas “especificamente” para atos de improbidade administrativa, que tem tipologia própria. Não se está a dizer, contudo, que a empresa não tenha obrigação de reparar os danos apurados, provenientes de sua conduta, tal como colimado pela autora a f. 42/3. Deveras, as provas produzidas nos autos demonstram de forma inequívoca que a empresa ré incorreu em falhas técnicas e formais das quais não pode se furtar à responsabilidade. No aspecto os fundamentos da r. sentença merecem destaque. Como observou o sentenciante, os autos deixam muito clara a manipulação de fatores técnicos, mensurações, aferições que redundaram em grave prejuízo aos cofres públicos. (...) O resultado nefasto aos cofres públicos está provado nas folhas 93/161. Todos os cálculos irregulares foram em seu benefício e ela sequer veio aos autos para refutar sua culpa. Logo, a condenação da empresa requerida baseia-se em provas cabais de manipulação de fatores técnicos para ganhos muito acima do acordado em contratos administrativos. Como não se viu fraude na própria contratação, mas sim na execução dos contratos, o que se dessume deste processo é a necessidade de rescisão do contrato e não da declaração de sua nulidade, como pedido no item a de folhas 42. Malgrado argumente com a necessidade de alteração do projeto da obra, realizada em decorrência de um suposto aumento da capacidade de pessoas no teatro e das condições do solo e do clima (f. 1390), situações alegadamente identificadas nas planilhas de medição (f. 1394/6), não se pode perder de vista ser a executora da obra contratualmente responsável pelos danos causados diretamente à contratante e/ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução deste contrato, seja por atos seus, de seus empregados ou prepostos, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade à fiscalização ou o acompanhamento pela contratante (ipsis litteris, cláusula 4.5 do Contrato nº 006/2010, f. 166). E segundo parecer apresentado pela autora a f. 514 e seguintes, elaborado pelo Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Falcão Bauer, tendo por escopo a verificação das condições de integridade dos elementos estruturais em concreto armado que compõem o Centro de Convenções de Ilhabela, foram identificadas as seguintes irregularidades: [...] 5. CONCLUSÕES Diante dos subsídios reunidos, podemos concluir que: 5.1. Todos os resultados obtidos nos ensaios de determinação da resistência à compressão apresentaram valores inferiores à especificação de projeto. Ainda assim, considerando os requisitos descritos na ABNT NBR 6118/2014: Projeto de Estrutura de Concreto Procedimento, a qual estabelece a primeira classe de resistência em C20, ou seja, fck de 20 Mpa, concluímos que 70% dos corpos de prova não atendem a resistência mínima da norma. 5.2. Nos ensaios de determinação da profundidade de carbonatação EC03 e EC04, os resultados indicam o rebaixamento do pH do concreto, atingindo as armaduras do elemento estrutural. Nos ensaios observa-se uma tendência de evolução da frente de carbonatação. Apesar de não observarmos a instalação de processos corrosivos nestas regiões de ensaio, entendemos que a aplicação dos revestimentos de acabamento nas fachadas e nos ambientes internos seja suficiente para garantir a proteção das armaduras, contribuindo com o retardamento da evolução do processo de carbonatação. 5.3. No momento da inspeção técnica a estrutura apresentava- se em estágio avançado na construção, com revestimento de argamassa aplicado na maioria das peças estruturais e de vedação. Em diversas regiões, a inspeção técnica dos elementos estruturais ficou limitada aos pontos de investigação realizados por amostragem, cujos pontos constatamos regiões com presença de anomalias. As anomalias observadas nos elementos estruturais, de forma geral estão relacionadas a falhas construtivas e agravadas pela deterioração do concreto e aço, que em seu atual estágio de deterioração são basicamente ligados a aspectos de durabilidade da estrutura. Salientamos a importância de implementação de procedimento de recuperação destas anomalias, dado ao seu caráter evolutivo, visando à continuidade da execução da estrutura, manutenção da sua vida útil e preservação da capacidade portante dos elementos estruturais. (grifei) Nos mesmos termos o Parecer Técnico elaborado pelo Centro de Apoio Operacional à Execução do Ministério Público CA Ex, ora transcrito nos principais aspectos (f. 631/70): [...] 4. CONCLUSÃO Baseando-se no laudo elaborado pela Associação de Engenheiros e Arquitetos de Ilhabela, no relatório da empresa L. A. Falcão Bauer Centro Tecnológico de Controle de Qualidade Ltda. e da vistoria realizada por este Setor Técnico, conclui-se que: 4.1 Quanto à parte técnica-legal Foram desrespeitados a Lei Orgânica, em seu Artigo 51 que limita em dois andares a construção de casas ou prédios, a Lei 98/90 e o Plano Diretor (Ver subitem 2.2.1). Não foram apresentadas todas as ARTs - Anotação de Responsabilidade Técnica (Ver subitem 2.2.2.3) Parte dos projetos não foi executado, ou foi executado parcialmente, ou não foi encaminhado a este Setor Técnico, mas foi faturado (Ver subitens 2.2.2.1 e 2.2.2.2) A execução da obra não segue as normas e os projetos encaminhados (Ver subitem 2.2.4) Foi constatado durante a vistoria realizada que a empresa que realizara os serviços não respeita as normas reguladoras NR6 Uso de EP Is e NR 18 condições e meio ambiente de trabalho na indústria da construção. 4.1 Quanto à parte econômico-financeira (medições, pagamento e aditamentos indevidos) No item 2.2.5.2 Faturamento dos serviços executados até abril/2014, observa-se que foram faturados 78/30% do valor do contrato (R$ 4.645.434,07, mas foi possível observar na vistoria realizada em 15.10.2014, (...) que a obra ainda se encontra em fase de construção, o que indica que houve antecipação de medições ou de valores. (...) Conforme demonstrado a seguir, o total de itens faturados além do previsto em contrato é igual a R$ 2.124.640,18, que representa 45,74% do valor contratual. Visto que até o momento não há indicação de alterações nos projetos executivos, pode-se afirmar que houve antecipação de cerca de 40% nos valores faturados através deste artifício. Com base nas informações apresentadas anteriormente, conclui-se que foram faturados indevidamente ou antecipadamente, ou que foram acrescidos ao preço global por equívoco, no mínimo R$ 2.306.849,14. (...) Não é possível avaliar os valores antecipados referentes aos projetos não entregues em sua totalidade. Como se vê, a situação fática descrita não dá margem a dúvidas: a empresa ré recebeu sem prestar devidamente o serviço para o qual foi contratada (má execução); para dizer o mínimo! Bem anotou a Procuradoria de Justiça que, Não bastasse o erro de concepção, a execução do projeto foi marcada por graves erros construtivos, que expõem a insegurança da edificação, tais como a não observância das regras técnicas da ABNT, a construção de colunas em dimensões inferiores ao proposto no projeto, a exposição de ferragens das colunas e armaduras, recobertas com argamassa. (...) houve realização de pagamento no total de R$ 156.724,33, sem previsão nas planilhas quantitativas orçamentárias do contrato administrativo, violando normas da Lei de Licitações. Ainda, verificou-se que projetos previstos no contrato foram pagos, mas não elaborados, gerando prejuízo patrimonial de R$ 50.232,59. Ainda no que diz respeito ao aspecto financeiro, Município transferiu a quantia de R$ 2.074.407,59, além do que estava previsto no contrato, por meio de majoração das quantidades apontadas nas planilhas quantitativas orçamentárias, decorrendo, assim, o pagamento à contratada do valor total de R$ 2.288.891,85 (f. 4372/95) Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos, provas e cláusulas contratuais constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidem ao caso as Súmulas 5 e 7/STJ. Nessa linha de percepção vide, mutatis mutandis (com destaques apostos): ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. A deficiência da fundamentação do recurso inviabiliza a exata compreensão da controvérsia, atraindo, portanto, a incidência da Súmula 284 do STF: "Inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência da fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2. Considerando a fundamentação adotada na origem, alterar o entendimento do Tribunal a quo, para acolher as alegações da agravante, no sentido de que as falhas ocorridas durante a execução do contrato se deram em razão dos procedimentos feitos pelo agravado, ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos e a interpretação das cláusulas do referido contrato, procedimento vedado pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte. 3. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado nos moldes exigidos pelo art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Com efeito, a parte interessada não comprovou a similitude fática entre a hipótese contida no acórdão recorrido e aquela tratada nos julgados apontados como paradigmas, nem realizou o cotejo analítico entre os arestos trazidos a confronto. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 719.714/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª REGIÃO), Segunda Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 31/5/2016.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. NOTAS DE EMPENHO QUE NÃO ATESTAM A EXECUÇÃO DO SERVIÇO. ACÓRDÃO DE ORIGEM COM FUNDAMENTAÇÃO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. 1. Embora a parte autora afirme existir nos autos farta documentação que confirma a execução contratual, o Tribunal a quo, soberano na análise do material fático probatório dos autos, deixou consignado que houve falha na comprovação do efetivo cumprimento dos serviços, já que as notas de empenho colacionadas não contém "visto ou declaração da prestação de serviços" (fl. 218, e-STJ). 2. A revisão do entendimento firmado pela instância de origem demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 667.139/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 17/8/2015.) Por fim, em relação aos arts. 10º da Lei n. 8.429/1992, 373, 493 e 973 do CPC e à tese de vedação da conversão de ofício de ação de improbidade administrativa em ação civil pública, tendo em vista a necessidade de ação autônoma, em respeito ao devido processo legal, tem-se que o acórdão recorrido está alinhado à orientação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior sob o rito dos recursos repetitivos no REsp n. 1.899.407/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 22/9/2021, DJe de 13/10/2021 (Tema n. 1.089), segundo a qual: "na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92". A propósito, vide: AREsp n. 2.233.510, Ministro Afrânio Vilela, DJEN de 05/02/2025. Nesse contexto, destaca-se, ainda, que o acórdão impugnado ao consignar a desnecessidade de conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública, facultada pelo art. 17, §16 da Lei nº 8.429, de 1992, na redação da Lei nº 14.230, de 2021, com o respectivo prosseguimento da ação, para satisfação do pedido de ressarcimento do dano já previsto na exordial, está em consonância com recente precedente desta Corte Superior (REsp n. 2.139.458/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 24/2/2025), no qual restou consignado que: É que o prosseguimento da ação, nessas hipóteses (do repetitivo 1089), visa à satisfação de pedidos que já haviam sido cumulados na petição inicial, enquanto a conversão (propriamente dita) é diferente, porque pressupõe a alteração da natureza da lide, com consequente adaptação da causa de pedir e do objeto da demanda, situação que, repito, entendo ser apropriada até a sentença, mas não além dessa. - Melhor dizendo: nas ações de improbidade nas quais, além das demais sanções, há também alegação de dano e pedido de reparação deste, uma vez afastado o ato ímprobo, nada obsta o prosseguimento da demanda para buscar o ressarcimento ao erário, sendo tal possibilidade passível de reconhecimento em qualquer instância. - Por outro lado, se não for para perseguir a reparação (remanescente) do dano, e, sim, para converter (em si) a ação de improbidade em ação civil pública de caráter geral, tenho que essa conversão deve se operar no primeiro grau e antes de ser proferida a sentença. (com destaques apostos) Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES