Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2123941/PE (2024/0040001-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVANTE: VILA ESPERANÇA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA
ADVOGADOS: WESLEY RICARDO BENTO DA SILVA - DF018566
JOSÉ CARLOS DELGADO LIMA JUNIOR - PE033753
GUSTAVO MAIA XAVIER DE OLIVEIRA - DF077305
RECORRIDO: VILA ESPERANÇA COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA
ADVOGADOS: WESLEY RICARDO BENTO DA SILVA - DF018566
JOSÉ CARLOS DELGADO LIMA JUNIOR - PE033753
GUSTAVO MAIA XAVIER DE OLIVEIRA - DF077305
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 257/258): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. PRECEDENTES. 1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por VILA ESPERANCA COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Federal de Pernambuco, que em parte a segurança pretendida, para declarar a exclusão, da base concedeu de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores pagos ao empregado a título de: i) auxílio alimentação in natura, ii) auxílio creche, iii) auxílio educação, iv) auxílio pecuniário de transporte, vale-transporte ou indenização de deslocamento e, v) abono assiduidade. 2. De acordo com o entendimento pacificado pelo STJ, não há incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio creche. "O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência" (REsp Repetitivo 1146772/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/02/2010, DJe 04/03/2010). 3. Quanto à gratificação de assiduidade ou abono assiduidade a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que tem caráter indenizatório, não incidindo sobre o valor pago a contribuição patronal. (REsp 1.620.058/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 3/5/2017). 4. Ainda de acordo com o entendimento pacificado pelo STJ, os valores despendidos pelo empregador com a educação do empregado não integram o salário de contribuição, haja vista não se tratar de parcela remuneratória, mas de investimento na qualificação intelectual dos trabalhadores, não compondo, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp 1.586.940/RS, Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 24/5/2016; REsp 1.491.188/SC, Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe de 19/12/2014. 5. Quanto ao valor pago a título de hora repouso e alimentação, o STJ já pacificou o tema jurídico em exame. No julgamento dos EREsp 1619117/BA, a Primeira Seção de Direito Público julgou no sentido de não incidir as contribuições previdenciárias sobre a verba trabalhista denominada Hora Repouso Alimentação (HRA), após o advento da Lei 13.467/2017. "A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". 6. Sendo indevida a incidência da exação sobre as referidas verbas, impõe-se reconhecer o direito de exigibilidade do indébito, mediante compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores eventualmente recolhidos indevidamente a esse título, no quinquênio anterior ao ajuizamento desta ação e a partir da Lei 13.467/2017 no caso da HRA, atualizados pela taxa SELIC, observada a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/07, incluído pela Lei 13.670/18, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Por outro lado, o auxílio "quebra de caixa", que consiste no pagamento efetuado mensalmente aos empregados em razão dos riscos inerentes à função de caixa que desempenham, possui natureza jurídica salarial, uma vez que, sendo pagamento habitual, se amolda ao conceito de remuneração, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. (STJ, ERESP nº 1467095, Primeira Seção, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, Publicação: DJe de 6.9.2017). 8. No que tange às verbas pagas pelo empregador a título de adicional de transferência ou auxílio mudança é pacífico o entendimento no STJ, no sentido de que tais verbas possuem caráter remuneratório, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. ( AgRg no REsp 1.474.581/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 05/11/2014). 9. Quanto às gratificações e prêmios, o STJ possui entendimento firmado no sentido de que "a fim de verificar se haverá ou não incidência da contribuição previdência sob as gratificações e prêmios é necessário verificar a sua habitualidade. Havendo pagamento com habitualidade manifesto o caráter salarial. Por outro lado, tratando-se de prêmio ou gratificação eventual, fica afastada a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91" (STJ - REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 31/08/2015). No caso dos autos, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de gratificação por tempo de serviço, comissão, prêmios, produção ou plantão, pois não ficou comprovada a eventualidade dos referidos pagamentos. 10. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação da autora parcialmente provida para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o valor pago a título de Hora Repouso Alimentação (HRA). Opostos embargos de declaração pela Fazenda Nacional (fls. 273/289) e pela parte contribuinte (fls. 295/300), foram estes rejeitados (fls. 312/314). Nas razões do recurso especial (fls. 357/374), a parte ora recorrente alega violação aos arts. 489, II, §1º, IV, e 1.022, II, do CPC; 22, I, §2º, e 28, §9º, "t", da Lei n. 8.212/91;4º, 36-B, 39, 40 e 42 da Lei 9394/1996;109 e 111, I, do CTN; e 194, 195 E 201, §11, da CF. Aduz, em síntese, que: (I) apesar da oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem manteve-se omisso quanto a questões relevantes ao deslinde da controvérsia, a saber, "o acórdão regional silenciou quanto ao fato de que o auxílio educação somente é excluído da incidência se atendidos todos os requisitos do art. 28, § 9º, alínea "t", da Lei 8.212/91" (fl.360) e "O fato de a Lei 13.467/17 ter atribuído natureza jurídica indenizatória/compensatória ao pagamento e permitido a supressão da HRA também mediante convenção coletiva (até então a medida dependia de lei), não possui qualquer reflexo tributário. O intuito do pagamento continua o de RETRIBUIR o trabalho ou o tempo do trabalhador à disposição do empregador, em situação atípica, com o pagamento de um adicional" (fl.362); (II) incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio educação, eis que, "para fins de obtenção da a isenção, é necessária a frequência a curso aberto à sociedade, e ainda, dentro do ramo de atuação da empresa nos campos assinalados pela lei, desde que não ultrapasse 5% da remuneração do empregado. Ausentes as referidas condicionantes legais, o valor pago a título de auxílio-educação terá natureza eminentemente salarial, remuneratória dos serviços prestados pelo trabalhador, sujeita à incidência de contribuição patronal. Em conclusão, os valores relativos à bolsas de estudos que visem à educação superior, seja de, integram o salário de contribuição. graduação ou de pós-graduação (...). Pelo exposto, o pago habitualmente está sujeito à incidência de contribuição auxílio-educação previdenciária patronal, uma vez que se enquadra no conceito de "remuneração" paga ao empregado. Portanto, tendo natureza salarial, é legítima a incidência da cota patronal" (fls. 367/369); e (III) incide contribuição previdenciária sobre a hora repouso alimentação suprimida, ante o caráter salarial de tal verba, sendo certo que "[o] fato de a Lei 13.467/17 ter atribuído natureza jurídica indenizatória/compensatória ao pagamento e permitido a supressão da HRA também mediante convenção coletiva (até então a medida dependia de lei), não possui qualquer reflexo tributário. O intuito do pagamento continua o de RETRIBUIR o trabalho ou o tempo do trabalhador à disposição do empregador, em situação atípica, com o pagamento de um adicional. Não consta das normas tributárias qualquer previsão de que verbas indenizatórias ou compensatórias, por si só, estão ao largo do campo de incidência da contribuição previdenciária" (fl.373). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação comporta guarida quanto à alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC. A Fazenda Nacional recorrente, nos aclaratórios opostos na origem, referiu omissão perpetrada pelo acórdão recorrido ao não se manifestar acerca das alegações de que: (i) "Ausentes as [referidas] condicionantes legais, o valor pago a título de terá natureza auxílio-educação eminentemente salarial, remuneratória dos serviços prestados pelo trabalhador, sujeita à incidência de contribuição patronal (...). [A]caso não atendidos e comprovados os requisitos expostos no dispositivo acima transcrito, será legítima a tributação, pois a verba em questão se enquadra no conceito de salário de contribuição previsto no art. 28 da Lei 8.212/91" (fls.282/283)"; e (ii) "O fato de a Lei 13.467/17 ter atribuído natureza jurídica indenizatória/compensatória ao pagamento e permitido a supressão da HRA também mediante convenção coletiva (até então a medida dependia de lei), não possui qualquer reflexo tributário. O intuito do pagamento continua o de RETRIBUIR o trabalho ou o tempo do trabalhador à disposição do empregador, em situação atípica, com o pagamento de um adicional. Não consta das normas tributárias qualquer previsão de que verbas indenizatórias ou compensatórias, por si só, estão ao largo do campo de incidência da contribuição previdenciária" (fl.288), nos seguintes termos (fls. 282/289): (...) É certo que os honorários advocatícios possuem caráter alimentar, sendo que referida verba goza de privilégio geral em concurso de credores e se equipara aos créditos de natureza trabalhista, nos termos do parágrafo 14, do artigo 85, CPC/15. Esse é o entendimento firmado pelo STJ no julgamento dos EDCL nos ERESP 1.351.256/PR: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. ART. 24 DA LEI 8.906/94. EQUIPARAÇÃO A CRÉDITO TRABALHISTA. Por essa razão, a jurisprudência acima referida aplica a teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica aos créditos de natureza alimentar por equipará-los ao crédito de natureza consumerista, como o caso destes autos. Sobre essa questão o r. Acórdão não se manifestou e, portanto, incidiu em omissão passível de ser afastada mediante o acolhimento destes embargos de declaração. Tais alegações foram oportunamente suscitadas nas razões de apelação (fls. 199/213) e reiteradas nas razões de embargos de declaração opostos em face do acórdão recorrido (fls. 273/289). Todavia, a Corte origem se limitou a reproduzir a integralidade do acórdão embargado e a pronunciar-se no sentido de que não haveria qualquer um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, sob a alegação de que "Não se deve confundir acórdão omisso, obscuro ou contraditório com prestação jurisdicional contrária à tese de interesse do embargante, sendo evidente a pretensão de rediscussão da causa com tal intuito, finalidade para qual não se prestam os embargos de declaração" (fl.313). Em outras palavras, o Tribunal de origem quedou-se silente sobre tais argumentações, rejeitando os pertinentes aclaratórios da parte ora agravante, em franca violação ao art. 1.022 do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral. A propósito, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EFEITOS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. AFETAÇÃO DO TEMA. CANCELAMENTO. JURISPRUDÊNCIA. REITERAÇÃO. PERDA DE OBJETO. 1. As matérias debatidas pelo recorrente e os pleitos suscitados no no recurso especial, originário de agravo de instrumento contra decisão em execução fiscal, perderam o objeto tendo em vista que, com o advento da Lei n. 14.112/2020, a Primeira Seção determinou o cancelamento da afetação do TEMA n. 987 do STJ e reiterou, no julgamento do REsp n. 1.694.261/SP, a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o deferimento do plano de recuperação judicial não suspende as execuções fiscais, ressalvando, todavia, que "cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição efetuada em sede de execução fiscal, observando as regras do pedido de cooperação jurisdicional (art. 69 do CPC/2015), podendo determinar eventual substituição, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial". 2. A orientação jurisprudencial da Primeira Seção quanto ao reflexo da recuperação judicial nas execuções fiscais também é esposado pela Segunda Seção ao afirmar que o "deferimento do pedido de recuperação judicial não suspende ou impede o prosseguimento da execução fiscal, porém os atos de constrição e disposição direcionados ao patrimônio da recuperanda sujeitam-se ao controle do Juízo da recuperação, a teor da redação do Art. 6º, § 7º-B, da Lei 11.101/05, incluído pela Lei nº 14.112, de 2020" (AgInt no CC n. 183.449/PE, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 2/6/2022). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.045.171/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/11/2022.) Uma vez reconhecida a negativa de prestação jurisdicional, resta por ora prejudicada a apreciação dos demais pontos suscitados na insurgência especial. ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, por violação ao art. 1.022, II, do CPC, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aludidos embargos de declaração. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA