Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2203145/RS (2025/0090020-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: SUPERMERCADO RAFANA LTDA
ADVOGADOS: FRANCIELI ZASTAWNY - RS072202
CARLOS EDUARDO MARTINS DAUEK - RS125603
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por SUPERMERCADO RAFANA LTDA contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. ORIENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARECER SEI Nº 7.698/2021/ME PUBLICADO EM 26/05/2021. DEMANDA AJUIZADA POSTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. Considerando que anteriormente ao ajuizamento da presente demanda a Administração Tributária expediu orientação administrativa vinculante nos termos da decidido no RE nº 574.706 (Tema 69/STF), não se verifica pretensão resistida, impondo-se a denegação da segurança, com fundamento no artigo 485, inciso VI, § 3º, do Código de Processo Civil c/c art. 6º, §5º, da Lei 12.016/09, por falta de interesse processual. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção desta Corte Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A parte recorrente alega, em síntese (fls. 293/308): O TRF-4, por sua Segunda Turma, negou provimento ao recurso de apelação, sob a única premissa de que não haveria interesse processual em todas as demandas referentes ao Tema 69 do STF que tenham sido propostas após a publicação do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME. A conclusão de que inexistiria interesse de agir foi atingida sem qualquer análise acerca do teor e do alcance dos pedidos manejados pela Recorrente no caso concreto. Foi levada em consideração, exclusivamente, a circunstância de a demanda estar relacionada ao Tema 69 do STF e ter sido ajuizada após a vigência do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME. Não foi examinado se a pretensão manifestada nos pedidos deduzidos na petição inicial poderá ser satisfeita, em toda a sua extensão, na via administrativa. Se tivesse sido realizado esse exame, a conclusão seria pela presença de interesse de agir, visto que, conforme reiteradamente expendido no processo [...] diante da incompatibilidade entre a pretensão de compensação de crédito tributário manifestada nos pedidos constantes da petição inicial e as normas da Receita Federal do Brasil, bem como o Parecer SEI nº 7.698/2021/ME e as informações prestadas pela Autoridade Coatora nos autos, resta evidenciado que o Tribunal de origem, ao não analisar minimamente o teor e o alcance dos pedidos no acórdão recorrido para fins de averiguar, sob a perspectiva da necessidade de intervenção jurisdicional, a existência de interesse de agir, violou a norma disposta no art. 17 do CPC [...] Também será demonstrado que há dissídio jurisprudencial com o TRF-2 e o TRF-3, os quais, interpretando o art. 17 do CPC, têm acertadamente decidido que, mesmo que o mandado de segurança diretamente vinculado ao Tema 69 do STF tenha sido impetrado após a publicação do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, haverá interesse de agir quando for constatado que a pretensão manifestada, por seu teor e alcance, não está totalmente alinhada com a posição administrativa da Parte Impetrada em relação aos parâmetros a serem adotados na restituição ambicionada (por exemplo, o termo inicial e o índice de correção dos valores), de sorte que subsiste necessidade de obtenção do provimento jurisdicional buscado. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso foi admitido. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. O recurso especial se origina de mandado de segurança impetrado, em 3 de maio de 2023, no qual a parte impetrante pede “o reconhecimento de que tem o direito de apurar e recolher PIS e COFINS sem incluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída nas respectivas bases de cálculo, bem como de compensar os valores pagos indevidamente a tal título, corrigidos pelo indexador IPCA, desde o dia 15/03/2017. Subsidiariamente, o reconhecimento do direito à compensação do montante recolhido a maior mediante a aplicação da taxa SELIC, a contar do dia 16/03/2017 ou, caso o Juízo entenda que o prazo prescricional não esteve suspenso até o trânsito em julgado do RE 574.706, que seja observada a prescrição quinquenal, na forma do Decreto nº 20.910/32”. Conforme causa de pedir: “administrativamente, apenas é possível obter recuperação do montante pago a maior a contar de 16/03/2017. Todavia, a Parte Impetrante compreende que tem direito de reaver o indébito desde o dia 15/03/2017, quando houve o julgamento do RE 574.706 e fixada a tese de repercussão geral, bem assim, em razão de que o prazo prescricional esteve suspenso até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário em questão. Não bastasse, conquanto a Impetrante tenha direito de corrigir os valores nominais recolhidos indevidamente (a partir de 15/03/2017) segundo o indexador IPCA – porque é o índice que reflete à inflação –, a Autoridade Coatora somente permite a correção mediante a aplicação da taxa SELIC. No primeiro grau de jurisdição, o mandado de segurança foi denegado, sem julgamento de mérito, nos seguintes termos (fls. 149/151): Nos termos do Parecer SEI nº 7698/2021/ME, publicado em 26/05/2021 e aprovado pelo Despacho n° 246/2021/PGFN-ME, de 24/05/2021, a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte quanto ao tema, pois está a Administração Tributária vinculada inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito administrativa. Não obstante, o TRF da 4ª Região tem rejeitado preliminar de ausência de interesse de agir quando a ação ou mandado de segurança tenha sido ajuizada/impetrado antes da edição do Parecer SEI nº 7.698/2021/ME, publicado em 26/05/2021 e aprovado pelo Despacho n° 246/2021/PGFN-ME, de 24/05/2021. Contudo, quando a ação ou mandado de segurança tenha sido ajuizada/impetrado após a aprovação do mencionado parecer, ou seja, após 26/05/2021, a Corte Regional tem reconhecido a ausência de pretensão resistida e do interesse processual. Assim, em qualquer hipótese, a pretensão declaratória de não incidência de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de saída carece de interesse processual. Quanto à pretensão de compensação, nos casos em que o pedido não esteja limitado ao período posterior a 15/03/2017 - data do julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) -, não é possível a extinção do feito por falta de interesse de agir, porquanto será necessário pronunciamento judicial sobre o período anterior. No caso dos autos, o presente mandado de segurança foi impetrado no dia 03/05/2023, tendo a parte impetrante postulado o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente ao período a partir de 15/03/2017, em caráter principal, com correção pelo IPCA, bem ainda, em caráter subsidiário, a contar de 16/03/2017, com correção pela SELIC. No ponto, no que se refere a dita "impossibilidade de satisfação da pretensão em toda sua extensão na via administrativa" invocada pela impetrante, registre-se, sem maiores delongas, a fragilidade da argumentação trazida no intuito de provocar distinguish entre o caso dos autos e o entendimento adotado pelo fisco tão somente pela retroação de um único dia no termo inicial, circunstância que, aliás, sequer poderia ser acolhida na espécie, sob pena de afronta ao decidido quando do julgamento do RE 574.706 (Tema 69 do STF), que por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE em tela, expressamente consolidou que os efeitos da decisão devem se dar somente após a data de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até o dia 15/03/2017. Ademais, na espécie, não passa despercebido que eventuais créditos anteriores ao quinquênio de ajuizamento da presente ação (em 03/05/2023) se encontram prescritos, a tornar ainda mais inócua eventual discussão no ponto, porquanto evidente que os períodos de apuração anteriores a 03/05/2018 estão, em suma, na hipótese dos autos, atingidos pela prescrição. Gize-se, ainda, que inclusive o debate sobre eventual utilização do IPCA em substituição à SELIC na espécie se demonstra inadequada na presente estreita via, seja pela ausência de qualquer decisão administrativa até o momento acerca da questão, seja pela evidente roupagem de "ação de cobrança" que se depreende da - abstrata - postulação, a denotar potencial pleito de cobrança/enriquecimento sem causa pela parte impetrante de indigitado minus - sequer contabilmente comprovado nos autos - entre a utilização do IPCA e a SELIC na espécie, a personificar evidente afronta ao disposto na Súmula 269 do STF (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, no caso concreto, verifica-se a ausência de interesse de agir da parte impetrante em relação à pretensão declaratória de não incidência de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, bem como quanto à pretensão de compensação, aferida sob quaisquer das óticas - principal e subsidiariamente - invocadas na petição inicial. Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a sentença extintiva da ação mandamental. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 252/256): O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, fixou o Tema 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins". Tal entendimento aplica-se inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014. Ainda, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR (trânsito em julgado em 09-09-2021), restou estabelecido que: a) o valor a ser efetivamente excluído da base de cálculo é o ICMS destacado das notas fiscais; b) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. Por fim, no julgamento do Tema 1.279 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 23/09/2023 e tendo por relator o Min. Luís Roberto Barroso, foi definida a interpretação da modulação de efeitos da decisão dos embargos de declaração opostos ao RE 574.706/PR para afastar o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS referente aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017. No entanto, é de ser observado que, em relação ao tema objeto da demanda, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do DESPACHO nº 246/2021/PGFN-ME, de 24 de maio de 2021, aprovou o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, com o seguinte teor: [...] Como se vê, a Administração Fiscal Federal não resiste à pretensão da Impetrante e, no caso concreto, o contribuinte não comprovou qualquer negativa da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil a pedido de compensação/restituição/ressarcimento eventualmente formulado, tendo ajuizado a demanda em 03/05/2023, após, portanto, a aprovação do PARECER SEI nº 7698/2021/ME pelo Procurador-geral da Fazenda Nacional, publicado em 26-05- 2021(https://www. gov. br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria- 502/parecer-sei-no-7698-pgfn-me. pdf/view). A diferença de procedimentos para a obtenção de repetição de indébito na via administrativa ou judicial não é justificativa para legitimar a condição de ação, bem como a eventual onerosidade da operação. Considerando, pois, que, nos termos do Parecer SEI Nº 7.698/2021/ME, a todo e qualquer contribuinte é garantido o direito de reaver na seara administrativa os valores que foram pagos em razão de cobranças dissociadas do entendimento fixado pela Suprema Corte no RE 574.706/PR (Tema 69/STF), e que a Administração Tributária está vinculada, inclusive para fins de revisão de ofício de lançamento e de repetição de indébito no âmbito administrativo (art. 19-A, §1º, da Lei 10.522/2002), resta evidenciada a falta de interesse processual, ante a ausência da necessidade/utilidade da tutela jurisdicional, uma vez que não há óbice para que o contribuinte satisfaça sua pretensão administrativamente, seguindo os trâmites previstos no art. 74 da Lei 9.430/96 e na Instrução Normativa nº 2.055/21, da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, impondo-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI e § 3º, do CPC. Nesse passo, deve ser afastada eventual alegação de que o interesse de agir residira no fato de que se pleiteia o direito à compensação tributária relativamente ao indébito tributário dos anos anteriores ao Parecer SEI nº 7.698/2021, do Ministério da Economia, assim como do R. Despacho nº 246, de 24 de maio de 2021. Isso porque o referido Parecer faz referência expressa à limitação temporal delimitada pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, a Administração Tributária passou a observar, em relação a todos os seus procedimentos, os efeitos da decisão - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - após 15/03/2017. Ademais, quanto às alegações de que o direito à compensação deve ser garantido desde o dia 15/03/2017 e de que deve ser utilizado o indexador IPCA para a correção monetária, em substituição à SELIC, a sentença merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a seguir transcritos: [...] Portanto, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança, com fundamento no artigo 485, inciso VI, § 3º, do Código de Processo Civil c/c art. 6, § 5º, da Lei 12.016/09, por falta de interesse processual. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, nada foi acrescido à fundamentação (fls. 281/282). Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI 791.292/PE, definiu tese segundo a qual “o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”. Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. No caso dos autos, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios. De outro lado, o conhecimento do recurso encontra óbice nas súmulas 283 e 284 do STF, pois as razões recursais não servem ao afastamento da conclusão de que a parte impetrante não tem interesse de agir quanto à pretensão de ressarcimento das contribuições pagas indevidamente, nem demonstram a violação do art. 17 do CPC/2015, ante a generalidade da tese recursal. Com efeito, a conclusão do acórdão recorrido deriva, primeiro, do termo fixado pelo Supremo Tribunal Federal; e, segundo, porque não há nos autos decisão da autoridade coatora a respeito do pedido administrativo de ressarcimento. Entretanto, as razões recursais não veiculam impugnação específica a essa fundamentação. A propósito, como é sabido, o mandado de segurança exige prova pré-constituída da existência do direito líquido e certo e do ato ilegal ou abusivo que o viola; e, por isso, é pacífica a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior no sentido de que, na via mandamental, a parte impetrante deve fazer prova da prática do ato coator ilegal ou abusivo, ou da possibilidade de sua ocorrência, sob pena de denegação do mandado de segurança. Vide, entre outros: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo. 3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. FRANQUIA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI. PROVA DO ATO COATOR A SER PRATICADO. NECESSIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 1. Não há violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. Só é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo quando se constatar a produção de efeitos concretos sobre o direito que se quer preservado, daí porque "o cabimento está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo" (AgInt no REsp 1530846/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 26/09/2017). Precedentes. 3. No caso dos autos, firmada a premissa de que não fora juntada nenhuma prova a respeito da possibilidade de a autoridade indicada como coatora praticar o ato lesivo, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.780.219/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 5/5/2021) Nesse contexto, considera a premissa de que a parte impetrante não fez prova do ato coator, não há ilegalidade da conclusão pela ausência do interesse de agir. Nesse sentido, vide as decisões proferidas nos: REsp 2.029.230/PR; AgInt no REsp n. 1.820.774/SC; EDcl no REsp n. 1.781.972/SC; AgInt no REsp n. 1.814.422/PR; REsp 2.158.650/RS. De toda sorte, a título de obiter dictum, é necessário anotar que eventual indébito tributário declarado por sentença proferida em mandado de segurança dá ensejo somente à expedição de precatório quanto aos valores recolhidos após a impetração (v.g.: STF, RE 1480775), ao tempo em que a parte impetrante não indica qual a norma legal que respaldaria a pretensão de outro índice de correção para o ressarcimento de tributo federal, senão a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic; situação que dá relevo à compreensão do juízo de primeiro grau, segundo a qual a parte tenta provocar um distinção sem, contudo, indicar o embasamento para tanto. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento. Publique-se. Intime-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES