Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1920925/TO (2021/0037575-8)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: ESTADO DO TOCANTINS
ADVOGADO: RENAN SALES DE MEIRA - TO007916
RECORRIDO: TRANSBRASILIANA TRANSPORTES E TURISMO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL
ADVOGADO: SAMI ABRÃO HELOU - GO013116
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (fls. 39-40): APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS PROCEDENTES. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO E CARGAS. COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES, PNEUMÁTICOS E AUTOPEÇAS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUMOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 (LEI KANDIR). INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Com efeito, tratando-se o combustível, lubrificante e peças de reposição para os veículos de carga, tidos como insumo, desde que integrem e viabilizem a concretização do objeto social do estabelecimento, não se lhes aplicam a limitação prevista no art. 33, I, da Lei Complementar nº 87/96, que só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. Precedentes do STJ. 2. Na hipótese, de acordo com a Cláusula II do Contrato Social da empresa autora (evento 1, anexo 31, do processo originário), a mesma representa a categoria econômica de Transportes Rodoviário e de Cargas, compreendendo pessoas jurídicas que tenham como objetivo principal a movimentação física e de bens. Nesse passo, resta irrefutável a alegação de que o combustível e peças indicadas constituem insumo, parte da cadeia de produção da empresa recorrida, não se enquadrando na vedação de aproveitamento. 3. Indene de dúvidas que itens como combustíveis, lubrificantes, pneus, autopeças de reposição,– adquiridos e utilizados pela apelada em sua atividade empresarial (transporte rodoviário e de cargas) – podem ser considerados e qualificados como insumos, pois diretamente ligados ao desenvolvimento da atividade econômica pela parte apelada e indissociáveis da operação tributada. Conseguintemente, conferem direito ao creditamento, nos moldes do art. 20 da LC 87/96, não havendo se observar a limitação temporal prevista no art. 33 da referida Lei. 4. Apelação conhecida e improvida. Os embargos de declaração na origem foram rejeitados (fls. 88-89). Nas razões recursais, sustenta o recorrente, preliminarmente, violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, e parágrafo único, II, do CPC, aduzindo negativa de prestação jurisdicional. No mérito, alega violação aos arts. 31, II e III do Convênio ICMS nº 66/1988, 20 e 33 da LC 87/1996, argumentando, em síntese, que (fls. 108-111): Nesse sentido, os créditos estaduais impugnados nos embargos à execução fiscal foram constituídos por meio dos A Is de nºs 1994/6640/6670 e 1994/6640/6671 e se reportam, respectivamente, aos exercícios fiscais de 1993 e 1994, no período de vigência do Convênio ICMS nº 66/88, anteriormente à edição e entrada em vigor da LC nº 87/1996, conforme se percebe da análise dos autos de infração juntados à petição inicial destes embargos à execução: [...] Com o advento da CF/88, restou consignado que, caso não fosse editada a lei complementar para regulamentar a o ICMS no prazo de 60 (sessenta) dias de sua promulgação, os Estados e o Distrito Federal deveriam estabelecer as normas para regular provisoriamente o imposto, mediante deliberação no âmbito do CONFAZ (art. 34, § 8º do ADCT da CF/88). Por essa razão é que, anteriormente ao advento da LC nº 87/1996, o ICMS, inclusive no que se refere ao regime de compensação do imposto, em relação à não cumulatividade (art. 155, § 2º, XII, “c” da CF/88), era regulado por meio do Convênio ICMS nº 66/88, aprovado no âmbito do CONFAZ. [...] Sendo assim, a premissa correta a se utilizar no acórdão é a de que a compensação entre créditos e débitos realizada pela parte embargante se deu sob a égide do Convênio ICMS nº 66/88, devendo-se aplicar, portanto, as disposições normativas vigentes à época. [...] Em outras palavras, sob a égide do Convênio ICMS nº 66/88, não implicavam direito a crédito a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento (inc. I), bem como a entrada de mercadorias ou produtos, utilizados no processo industrial, que não fossem nele consumidos ou não integrassem o produto final, como elemento indispensável a sua composição (inc. II), tratando-se de regime mais estreito quanto à possibilidade de aproveitamento de crédito pelos contribuintes. [...] Desse modo, sob a égide do Convênio ICMS nº 66/88 os pneumáticos, lubrificantes, fluidos, peças de reposição e assemelhados mencionados na petição inicial não se enquadravam na categoria hoje existente de “insumos”, tratando-se de produtos intermediários que não integravam fisicamente o serviço prestado e, ademais, não eram consumidos integral e imediatamente durante a prestação do serviço, sofrendo apenas o desgaste natural e gradativo decorrente da prestação do serviço, o que não caracteriza consumo para os fins da norma então aplicável. Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 146). Recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal. É o relatório. Passo a decidir. Quanto à negativa de prestação jurisdicional, com razão a parte recorrente. O Tribunal de origem, ao negar provimento ao recurso de apelação, assentou, em síntese, o seguinte entendimento no ponto que interessa (fls. 27-32): No caso em exame, a empresa autora ajuizou Embargos à Execução, na origem, postulando que lhe fosse autorizado a creditar o ICMS advindo da aquisição dos insumos de combustíveis e lubrificantes, pneumáticos e autopeças que estejam diretamente ligados à execução de sua atividade fim, no que foi julgado procedente pelo Julgador a quo. Em sua peça recursal, em síntese, alega a Fazenda Pública Estadual que os produtos para os quais a empresa autora deseja o crédito respectivo constituem bem de consumo e não insumos ou matéria-prima, e que de acordo com o artigo 33 da LC 87/96 (Lei Kandir), só terão direito ao crédito a partir de janeiro de 2003, não se aplicando a períodos pretéritos, conforme pretende a empresa apelada. Com efeito, com o advento da Lei Complementar 87/96 foi alterada a sistemática da compensação tributária, passando a mesma a admitir o crédito de mercadorias que ingressem no estabelecimento para consumo ou ativo permanente, vez que o ICMS é imposto não-cumulativo. [...] Ainda conforme o artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), com sua redação dada pela LCP nº 92, de 23/12/1997, a alteração promovida pelo regramento somente passou a viger em 1º de janeiro de 1998. Com a redação da pela LCP nº 138, de 2010, o marco passou a ser 1º de janeiro de 2020, redação atualmente vigente. [...] Nesta esteira, de acordo com a Cláusula II do Contrato Social da empresa autora (evento 1, anexo 31, do processo originário), a mesma se enquadra na categoria econômica de Transportes Rodoviário e de Cargas, compreendendo pessoas jurídicas que tenham como objetivo principal a movimentação física de pessoas, mercadorias e bens. Nesse passo, resta irrefutável a alegação de que o combustível e peças indicadas constituem insumo, parte da cadeia de produção da empresa recorrida, não se enquadrando na vedação de aproveitamento. Deste modo, deve-se reconhecer que a utilização dos combustíveis e peças pela empresa pela autora, ante o objeto social que ostenta, se qualificam como insumos necessários à prestação dos serviços de transporte rodoviário de pessoas, cargas e bens, e não bens de simples consumo. Portanto, fica patente a possibilidade do creditamento do ICMS, advindo da aquisição referente dos insumos de combustíveis e lubrificantes, pneumáticos e autopeças que estejam diretamente ligados à execução de sua atividade fim. [...] Logo, indene de dúvidas que itens como combustíveis, lubrificantes, pneus, autopeças de reposição,– adquiridos e utilizados pela apelada em sua atividade empresarial (transporte rodoviário e de cargas) – podem ser considerados e qualificados como insumos, pois diretamente ligados ao desenvolvimento da atividade econômica pela parte apelada e indissociáveis da operação tributada. Por certo, revelando-se tais itens imprescindíveis à prestação dos serviços de transporte de cargas e de bens em si, devem ser qualificados como insumos – e não bens de simples consumo. Conseguintemente, conferem direito ao creditamento, nos moldes do art. 20 da LC 87/96, não havendo se observar a limitação temporal prevista no citado art. 33 da Lei Kandir. Nos embargos de declaração opostos na origem, o recorrente apontou omissão do acórdão defendendo que (fls. 50-53): Dito isso, impõe-se ressaltar que os A Is de nºs 1994/6640/6670 e 1994/6640/6671 se reportam, respectivamente, aos exercícios fiscais de 1993 e 1994, no período de vigência do Convênio ICMS nº 66/88, anteriormente à edição e entrada em vigor da LC nº 87/1996, conforme se percebe da análise dos autos de infração juntados à petição inicial destes embargos à execução: [...] Por tal razão é que, anteriormente ao advento da LC nº 87/1996, o ICMS, inclusive no que se refere ao regime de compensação do imposto, em relação à não cumulatividade (art. 155, § 2º, XII, “c” da CF/88), era regulado por meio do Convênio ICMS nº 66/88, aprovado no âmbito do CONFAZ. [...] Sendo assim, a premissa correta a se utilizar no acórdão é a de que a compensação entre créditos e débitos realizada pela parte embargante se deu sob a égide do Convênio ICMS nº 66/88, devendo-se aplicar, portanto, as disposições normativas vigentes à época. [...] Em outras palavras, sob a égide do Convênio ICMS nº 66/88, não implicavam direito a crédito a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento (inc. I), bem como a entrada de mercadorias ou produtos, utilizados no processo industrial, que não fossem nele consumidos ou não integrassem o produto final, como elemento indispensável a sua composição (inc. II), tratando-se de regime mais estreito quanto à possibilidade de aproveitamento de crédito pelos contribuintes. Ao rejeitar os embargos de declaração, o Tribunal de origem se limitou a afirmar (fls. 79-80): Consoante restou bem asseverado no voto condutor, no caso, para a solução da controvérsia, tem-se como imprescindível se definir, primeiramente, a natureza dos combustíveis e peças descritos pela autora, ou seja, se tratam de mercadorias adquiridas para consumo ou se entram na cadeia de produção caracterizando-se como insumos. Tal diferenciação é de suma importância, vez que a vedação trazida pela norma supra não se aplica a mercadorias tidas como insumo, ou seja, aquelas que integram o processo de produção de bens ou serviços. Nesta esteira, de acordo com a Cláusula II do Contrato Social da empresa autora (evento 1, anexo 31, do processo originário), a mesma se enquadra na categoria econômica de Transportes Rodoviário e de Cargas, compreendendo pessoas jurídicas que tenham como objetivo principal a movimentação física de pessoas, mercadorias e bens. Nesse passo, resta irrefutável a alegação de que o combustível e peças indicadas constituem insumo, parte da cadeia de produção da empresa recorrida, não se enquadrando na vedação de aproveitamento. Deste modo, deve-se reconhecer que a utilização dos combustíveis e peças pela empresa pela autora, ante o objeto social que ostenta, se qualificam como insumos necessários à prestação dos serviços de transporte rodoviário de pessoas, cargas e bens, e não bens de simples consumo. Portanto, fica patente a possibilidade do creditamento do ICMS, advindo da aquisição referente dos insumos de combustíveis e lubrificantes, pneumáticos e autopeças que estejam diretamente ligados à execução de sua atividade fim. Logo, indene de dúvidas que itens como combustíveis, lubrificantes, pneus, autopeças de reposição,– adquiridos e utilizados pela apelada em sua atividade empresarial (transporte rodoviário e de cargas) – podem ser considerados e qualificados como insumos, pois diretamente ligados ao desenvolvimento da atividade econômica pela parte apelada e indissociáveis da operação tributada. Por certo, revelando-se tais itens imprescindíveis à prestação dos serviços de transporte de cargas e de bens em si, devem ser qualificados como insumos – e não bens de simples consumo. Conseguintemente, conferem direito ao creditamento, nos moldes do art. 20 da LC 87/96, não havendo se observar a limitação temporal prevista no citado art. 33 da Lei Kandir. Como se vê, tem-se caracterizada infringência ao art. 1.022, II, do CPC. Ora, "conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada um dos argumentos deduzidos pelas partes, o Código de Processo Civil de 2015, exaltando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever de enfrentar todas as questões capazes de, por si sós e em tese, infirmar as conclusões alcançadas acerca dos pedidos formulados pelas partes, sob pena de se reputar não fundamentada a decisão proferida" (REsp 1.819.062/RJ, relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe de 13/2/2020). A princípio, os argumentos suscitados pelo recorrente revelam-se essenciais para o correto deslinde da controvérsia, uma vez que não houve o devido enfrentamento a respeito da tese de que "a compensação entre créditos e débitos realizada pela parte embargante se deu sob a égide do Convênio ICMS nº 66/88". Assim, considerando a controvérsia versada nos autos, é natural que haja pronunciamento do Tribunal de origem a respeito das questões levantadas pelo recorrente nos embargos de declaração. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial a fim de, anulando o acórdão que rejeitou os embargos de declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para sanar concretamente todos os vícios apontados. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA