Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 966026/PE (2024/0460624-0)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: RINALDO CIRILO COSTA
ADVOGADO: RINALDO CIRILO COSTA - PB018349
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE: EDSON ROBERTO DA ROCHA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de EDSON ROBERTO DA ROCHA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (Apelação Criminal nº 0003731-89.2019.8.17.0001). O MM. Juiz da 6ª Vara Criminal da comarca de Recife, condenou o paciente pela prática do delito tipificado no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do CP, ao cumprimento da pena de 17 (dezessete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado (e-STJ fls. 40/47). O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa, em acórdão assim ementado (e-STJ 49/75): EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINIAL. ROUBO QUALIFICADO (ARTIGO 157, §2, INCISO II E §2º-A, INCISO I DO CP). DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. PRESENÇA DE APENAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. AUSENCIA DE APREENSÃO DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DA VÍTIMA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO APELANTE DE 17 ANOS, 09 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO PARA 13 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO. DECISÃO UNÂNIME. I- A pena-base deve ser redimensionada uma vez que o magistrado só fundamentou corretamente as circunstâncias da culpabilidade e antecedentes. Assim redimensiono a pena-base de 08 anos de reclusão para 06 anos de reclusão. Na sequência mantenho o aumento de 1/3 em razão do concurso de pessoas alcançando a pena 08 anos de reclusão. Por fim tendo em vista o emprego de arma de fogo aumento em 2/3 tornando-a definitiva em 13 anos e 04 meses de reclusão, mantido o regime inicialmente fechado e o pagamento de 30 dias-multa. II – Dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada na prática criminosa para incidência da causa de aumento, quando evidenciada sua utilização através do depoimento firme da vítima. III- Apelo Parcialmente Provido para redimensionar a pena do apelante de 17 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão para 13 anos e 04 meses de reclusão. Decisão unânime. No presente writ, o impetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal na terceira fase dosimétrica que, ao reconhecer a causa de aumento do concurso de pessoas, majorou a pena em 1/3 e, posteriormente, em virtude da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, aumentou novamente a pena em 2/3, sem a devida fundamentação para a majoração sucessiva. Requer a concessão da ordem para que, na terceira fase, incida tão somente uma única causa de aumento, qual seja, a decorrente do emprego de arma de fogo (e-STJ 02/06). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. "Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.) O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal. No entanto, deve-se conceder a ordem de ofício, diante da existência de flagrante ilegalidade do ato impugnado na terceira fase dosimétrica. A r. sentença condenatória assim fundamentou a majoração cumulativa: [...] 3º Fase da fixação da pena - Causas de aumento e de diminuição de pena: I) causa de aumento: constam causas de aumento de pena a serem apreciadas. o crime foi praticado em concurso de agentes, o elemento "Gordo", aumento em 1/3(um terço), e foi utilizado emprego de ama de fogo, uma pistola, aumento em 2/3(dois) terços; |) causa de diminuição: não constam causas de diminuição de pena a serem apreciados. Destarte, torno a pena em concreto em 17 (dezessete) anos, 09(nove) meses e10(dez) dias de reclusão e 30 (trinta): dias-multa, a ser cobrada na base de um trigésimo do salário-mínimo. Deverá cumprir a pena sob o regime, inicialmente, fechado. [...] (e-STJ 40/47) A Corte de origem, assim se manifestou: [...] Em seguida, mantenho o aumento da pena em 1/3 tendo em vista o crime ter sido cometido em concurso de pessoas alcançado a pena 08 anos de reclusão. Por fim, quanto ao pedido de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo ao argumento de que a arma não foi apreendida, tenho que não merece acolhida. A jurisprudência entende ser dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada na prática criminosa para incidência da causa de aumento, quando evidenciada sua utilização através do depoimento da vítima ou de testemunhas. [...] No caso, a vítima ao ser ouvida em Juízo foi categórica em afirmar que o acusado e o comparsa se utilizaram de arma de fogo para a prática do crime de roubo. Assim, mantenho o aumento da pena em 2/3 em razão do emprego de arma de fogo tornando a pena definitiva em 13 anos e 04 meses de reclusão, mantido o regime inicialmente fechado para iniciar o cumprimento da pena (e-STJ 49/75). Conforme se constata, as instâncias ordinárias não fundamentaram o emprego cumulativo das majorantes. Houve apenas a indicação da ocorrência das causas de aumento. Nessas circunstâncias, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, uma vez que as decisões impugnadas se encontram em confronto com a jurisprudência sumulada desta Corte de Justiça que admite, nos termos do artigo 68, do Código Penal, a aplicação cumulativa de causas de aumento, desde que a cumulação seja concretamente fundamentada, o que não se observa no caso em análise: Súmula 443: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO. ART. 68 PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. MODUS OPERANDI DA PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA E REGIME PRISIONAL MANTIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 2. Quanto à aplicação cumulativa das majorantes do roubo, sabe-se que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva pelas causas de aumento, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. Precedentes. 3. Na hipótese ora analisada, verifica-se que foi apresentada motivação concreta para a aplicação das frações de aumento conforme operadas, haja vista o modus operandi da prática delitiva, a qual extravasou o ordinário do tipo, pois o crime foi cometido em concurso de cinco agentes, havendo a vítima Elaine relatado, inclusive, que estava no caixa da loja de conveniência e que ingressaram três assaltantes no local, um deles já pegando o dinheiro da caixa registradora, apontando a arma para sua cabeça, pedindo também os cigarros. Contou que os indivíduos apontaram armas para as demais pessoas que estavam no local, quais sejam, seu marido, sua filha e a funcionária Bruna, pedindo para que se abaixassem, exigindo bens e dinheiro, que levaram consigo (e-STJ, fl. 31), conduta que reflete especial gravidade ao delito perpetrado e perigo à integridade física das vítimas, justificando a pena aplicada. Precedentes. 4. Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser sanado na aplicação cumulativa das causas de aumento e, inalterado o montante da sanção, na fixação do regime prisional mais gravoso. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 903.937/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPETRAÇÃO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRESENÇA DE ILEGALIDADES PATENTES. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MODO CARCERÁRIO FECHADO DESCABIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso de impetração de habeas corpus contra condenação transitada em julgado, esta Corte admite a correção, de ofício, das ilegalidades que se mostrarem patentes, como no presente caso. 2. Nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, pois o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o julgador aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, desde que a cumulação seja concretamente fundamentada. Todavia, no presente caso, "as causas de aumento foram aplicadas cumulativamente pela mera circunstância de o delito ter sido cometido em concurso de agentes e com emprego de armas de fogo, o que é ilegítimo, [...]" (HC n. 596.233/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022). 3. Considerando-se o novo quantum de pena fixado, inferior a 8 anos de reclusão; a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; a primariedade do réu, e a ausência de fundamentos concretos para justificar o regime fechado, é correto o abrandamento do modo carcerário inicial para o semiaberto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 858.244/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.DOSIMETRIA. APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. OFENSA AO ART. 68 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. AUMENTO FUNDAMENTADO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 443/STJ. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA A TODOS OS CORRÉUS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVAS NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. 2. Na hipótese em apreciação, restou devidamente justificada a cumulação das causas de aumento do concurso de pessoas, restrição à liberdade da vítima e do uso de arma de fogo (art. 157, § 2°, I e V, e § 2°-A, I, do CP), considerando que o crime foi praticado por seis agentes e houve emprego de duas armas de fogo, bem como o fato das vítimas terem permanecido amarradas por duas horas. Além disso, foi valorado o modus operandi do crime, destacando-se a violência empregada pelos agentes. 3. Descabe falar em violação do art. 68 do CP, devendo ser mantida a aplicação cumulativa dos incrementos e a adoção do aumento de 3/8 pela restrição da liberdade e comparsaria, sendo descabido, de igual modo, falar em ofensa à Súmula 443/STJ. [...] 7. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 867.811/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO E NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL DEVIDAMENTE RATIFICADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] VI - Quanto ao cúmulo de majorantes, a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. VII - Na presente hipótese, na terceira fase da dosimetria, o cúmulo das majorantes foi devidamente fundamentado, lastreando-se no fato do crime ter sido cometido "por duas pessoas que adentraram na farmácia anunciando o assalto, mediante utilização de uma arma de fogo e de uma arma branca (faca), de forma grosseira e violenta, agindo contra 5 (cinco) atendentes/colaboradores do estabelecimento, ameaçando-as a todo tempo com o uso ostensivo dos artefatos, apontando as armas contra os rostos dos ofendidos e exigindo a entrega de bens e dinheiro da loja" (fl. 383). VIII - Desse modo, verifica-se que não foi considerado somente o critério numérico das majorantes, como alega o impetrante, mas houve a devida fundamentação concreta, em consonância com jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 861.793/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 11/3/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém, de ofício, concedo a ordem oportunidade em que passo a efetuar os ajustes necessários na pena do paciente: Na primeira fase de dosimetria a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão. Na segunda fase, mantida no patamar de 06 (seis) anos de reclusão. Na terceira fase, em virtude da presença da causa de aumento do emprego de arma de fogo, concretizo a pena do paciente em 10 (dez) anos de reclusão, no regime fechado, mantido no mais as r. decisões impugnadas. Comunique-se o Tribunal de origem e o Juízo da execução. Relator
DANIELA TEIXEIRA