Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 977813/RJ (2025/0026038-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: JOAO VITOR DE MORAES ALVES
CORRÉU: ISAAC NASCIMENTO DE SOUZA
CORRÉU: RHYAN FELLIPHE DA SILVA VALLADAO
CORRÉU: VITOR DE SA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em benefício de JOÃO VITOR DE MORAES ALVES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO proferido na Apelação Criminal n. 0826715-35.2023.8.19.0002. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial regime fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e absolvido da imputação do artigo 35, da mesma lei, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, em acórdão ementado nesses termos (e-STJ fls. 14/15): "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Apelantes condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de: A). João Vitor – 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão mínima unitária; B). Isaac Nascimento – 02 (dois) anos e 06 (seis) de reclusão, em regime aberto e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima unitária. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito; C). Rhyan Felliphe - 02 (dois) anos e 06 (seis) de reclusão, em regime aberto e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão mínima unitária. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito; D). Vitor de Sá – 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado e 700 (setecentos) dais multa, à razão mínima unitária. RECURSOS DEFENSIVOS. Do pedido de absolvição do delito de tráfico de entorpecente dos acusados por suposta fragilidade probatória. Inviável. Materialidade e autoria sobejamente comprovadas nos autos. Os fatos narrados na denúncia restaram confirmados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante. A dinâmica da operação policial foi descrita de forma coerente e segura pelos responsáveis pela prisão, não havendo dúvidas sobre arrecadação do entorpecente. (153g (cento e cinquenta e três gramas) de maconha, distribuídos em 51 (cinquenta e um) unidades; 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína, distribuídos em 72 (setenta e dois) unidades; e 17g (dezessete gramas) de fragmentos sólidos amarelados, identificado como crack, distribuídos em 95 (noventa e cinco) unidades). Local conhecido como ponto de vendas de entorpecentes dominado pela facção criminosa “Comando Vermelho”. Dosimetria que não merece reparo, de acordo com os princípios da proporcionalidade, adequação e individualização da pena (artigo 5º, XLVI da Constituição Federal). Inviável o pleito da Defesa do acusado Vitor Sá de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que o apelante em Juízo negou os fatos narrados na denúncia, apresentando versão defensiva. Já em sede inquisitorial, o acusado optou por permanecer em silêncio (indexador nº 70776122).Não assiste razão ao pleito da Defesa dos acusados Rhyan e Issac referente ao aumento da fração pelo tráfico privilegiado - art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo de diminuição. Como se vê as peculiaridades fáticas autorizam o reconhecimento da citada causa de diminuição de pena, considerando a primariedade dos acusados e o fato de não se dedicar a atividades criminosas. Na presente hipótese, deve ser mantida a fração de diminuição 1/2 (metade) aplicada pelo sentenciante, considerando a quantidade e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, além da alta letalidade e dependência do “crack”. Mantido o regime prisional fechado dos acusados João Victor e Vitor Sá, considerando a reincidência e o quantum de pena aplicado, se afigurando o mais adequado e suficiente à reprovação e à prevenção do delito, na forma do art. 33, §§ 2º e 3º, do C.Penal. Inviável o pleito de substituição da pena privativa por restritiva de direitos da Defesa do acusado Vitor Sá, diante do disposto no art. 44, I e II, do C.Penal. Descabido o pedido da Defesa do acusado João Vitor de diminuição da pena de multa, diante da sua hipossuficiência, eis que aplicada de acordo com o princípio da proporcionalidade. não merecendo qualquer reparo e a matéria deve ser apreciada pelo juízo da execução. Do pedido de detração da Defesa do acusado Vitor Sá, deverá ser pleiteada junto ao Juízo da Execução em observância ao princípio do Juiz natural. Prequestionamentos que não se conhece. DESPROVIMENTO DOS APELOS DEFENSIVOS. Mantidos os termos da sentença.” No presente writ, a Defensoria Pública sustenta desproporcionalidade na exasperação da pena-base, por inexistir gravidade na conduta, na medida em que a quantidade de drogas apreendida não se afigura elevada e integra a normalidade do tipo penal, reportando que, segundo depoimento dos policiais, “provavelmente, a partir da análise da atitude suspeita que justificou a abordagem, os acusados iriam dividir as drogas encontradas entre eles, pois se trata de local onde, costumeiramente, cada vapor vende pouca quantidade de drogas” a concluir que, se já tivesse havido a divisão, cada um dos 4 réus estaria com uma quantidade reduzidíssima de drogas (38,25g de maconha, 12g de cocaína e 4,25g de crack). Debate que, mesmo diante da confissão prestada, o Tribunal estadual não a reconheceu como circunstância atenuante ao argumento de ter o paciente negado os fatos em juízo e na fase inquisitorial permanecido em silêncio. Sinaliza que a orientação desta Corte Superior é de que a confissão espontânea conduz à obrigatória atenuação da pena, independentemente de a sentença tê-la mencionado para amparar a condenação, razão pela qual, uma vez reconhecida, há de ser compensada com a agravante da reincidência nos termos do Tema Repetitivo n. 585/STJ. Com a nova dosimetria no patamar mínimo legal e ante a detração, afirma a necessidade de revisão do regime prisional inicial para o semiaberto. Requer a concessão da ordem para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, bem como a aplicação da atenuante da confissão espontânea com a compensação com a agravante da reincidência e, diante da prisão preventiva, a imposição do regime prisional semiaberto, além da extensão dos efeitos aos corréus, na forma do art. 580 do CPP. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e, no mérito, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 111/116). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Cumpre salientar ser iterativa a jurisprudência desta Corte, espelhada no acórdão da Quinta Turma integrada por este Relator, de que a “dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no HC n. 865.664/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024). O acórdão impugnado teceu o seguinte fundamento para a majoração da pena-base (e-STJ fl. 33): “I. João Vitor de Moraes Alves Pena base corretamente fixada acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em razão da quantidade e variedade do entorpecente (153g (cento e cinquenta e três gramas) de maconha, distribuídos em 51 (cinquenta e um) unidades; 48g (quarenta e oito gramas) de cocaína, distribuídos em 72 (setenta e dois) unidades; e 17g (dezessete gramas) de fragmentos sólidos amarelados, identificado como crack, distribuídos em 95 (noventa e cinco) unidades), além do alto poder viciante do material arrecado (“crack), nos termos do art. 42 da Lei 11343/06, mostrando-se proporcional e adequada de modo a justificar a exasperação da pena-base.” Observa-se que o recrudescimento da pena-base teve como parâmetro a apreensão de 153g de maconha fracionada em 51 unidades, 48g de cocaína, em 72 unidades, e 17g de crack, em 95 unidades, delineamento em razão do qual não se verifica inidoneidade, à luz da variedade, natureza e número de porções apreendidas, não apenas do peso individualmente considerado. Nesse sentido, confiram-se os seguintes acórdãos desta Corte Superior: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. II - O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. III - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. IV - Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pela Corte local, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta, não havendo nenhum ajuste a ser feito em relação à dosimetria da pena. V - O número de porções embaladas para venda (21 pedras de crack e 6 porções de cocaína) e a natureza da droga (cocaína e crack), além da porção de 51,27g de maconha, levam à conclusão de maior reprovabilidade da conduta em razão da variedade e não seu do seu peso individualmente considerado. VI - A exasperação da pena-base em fração prudencial de 1/6, a partir de fundamentação concreta e individualizada, guarda razão de proporcionalidade à conduta do agravante. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 872.165/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 2. A pretensão de absolvição do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 ou de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedente). 3. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 4. Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 68 pinos de cocaína (20,530g), 176 pedras de crack (34,720g) e 14 porções de maconha (16,960g) - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acida do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 822.922/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023) Nesse quadro, o quantum de 10 meses de reclusão e 83 dias-multa aplicado sobre o mínimo legal encontra-se em harmonia à ótica de que "[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015). Para a insurgência dirigida em relação à incidência da atenuante da confissão espontânea, o tema vindicado sequer foi debatido expressamente no acórdão impugnado, somente havendo manifestação a respeito do corréu Vitor Sá: “Impossibilidade de acolhimento do pedido da Defesa do acusado Vitor Sá de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que o apelante em Juízo negou os fatos narrados na denúncia, apresentando versão defensiva. Já em sede inquisitorial, o acusado optou por permanecer em silêncio (indexador nº 70776122)” (e-STJ fl. 29). Desse modo, aplicável a conclusão de que “fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial” (AgRg no HC n. 878.628/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025). De todo modo, em se tratando de confissão informal prestada aos policiais, sua aplicação, nessa hipótese em particular, depende de ser utilizada como razão de decidir no título judicial condenatório. Resumindo a controvérsia com especificidades que se aplicam ao presente caso concreto, veja-se trecho da ementa abaixo (grifos não originais): "[...] 3. A atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, deve ser reconhecida se a declaração do réu tiver sido prestada perante a autoridade, configurando a confissão formal. Desse modo, se o órgão judicial apenas transcreveu depoimento testemunhal na qual consta a confissão informal, sem incluir tal informação nas razões de decidir, não é devida a atenuação da sanção. Contudo, se, além de transcrever referido depoimento, fizer expressa referência sobre a confissão informal para justificar a condenação, proferida antes do julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG, impõe-se o reconhecimento da atenuante. [...] Tese de julgamento: "Em regra, a atenuante da confissão espontânea, a teor do disposto no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, só pode ser reconhecida se a declaração do réu tiver sido prestada perante a autoridade (confissão formal). Assim, constando no pronunciamento judicial apenas a transcrição de depoimentos das testemunhas na qual há a confissão informal, sem qualquer referência a tal fato para fundamentar a condenação, impede-se a redução da sanção na segunda fase da dosimetria. Excepcionalmente, tendo o órgão judiciário feito expressa referência à confissão informal como justificativa para a condenação, proferida antes do julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG, impõe-se o reconhecimento da referida atenuante". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d". Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.071.163/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.368.201/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 11.06.2024. STJ, HC n. 952.776/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/1 1/2024, DJEN de 18/12/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 2.566.373/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024. (REsp n. 2.185.729/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025) Lidas na íntegra a sentença e o acórdão estadual, depara-se com situação que se amolda exatamente às particularidades destacadas no paradigma acima mencionado, ou seja, ambos os títulos judiciais apenas transcreveram os depoimentos dos policiais, onde houve referência à confissão informal, sem incluir qualquer informação nas razões de decidir sobre a admissão dos fatos, razão pela qual não se apura constrangimento ilegal ou flagrante ilegalidade. Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK