Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1695433/RS (2017/0218409-5)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: MARCOS ANTONIO MIOLA E OUTRO(S) - RS028984
RECORRIDO: GRAZZIOTIN S A
ADVOGADOS: DARCIO VIEIRA MARQUES - RS003806
ÁLVARO BRIZOLA MARQUES - RS075462
RAFAEL BRIZOLA MARQUES - RS076787
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA DIREITO TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL EMBARGOS À EXECUÇÃO ICMS CREDITAMENTO BOBINAS DE PAPEL SACOLAS PLÁSTICAS PERSONALIZADAS E EMBALAGENS DE PRESENTE COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO INSUMOS PRINCÍPIO DA NÂO CUMULATIVIDADE PROVA PERICIAL INDEFERIDA NA ESFERA ADMINISTRATIVA CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM MULTA ANÁLISE PREJUDICADA PRELIMINAR ACOLHIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO SENTENÇA CONFIRMADA NO MAIS EM REMESSA NECESSÁRIA Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente sustenta, em síntese, violação ao art. 1.022, I e II, e parágrafo único, do CPC, alegando negativa de prestação jurisdicional. Aduz que as sacolas plásticas não são imprescindíveis à atividade comercial da recorrida, portanto essa atividade não gera direito a crédito com relação ao ICMS pago na sua aquisição, conforme prescreve a LC 87/1996 (fl. 437). Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Passo a decidir. Quanto à apontada violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC, não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando (fls. 372): Destarte, não há dúvidas de que os materiais utilizados pelo embargante para embalar ou acondicionar os produtos postos à venda no seu estabelecimento, como, por exemplo, cito, sacolas plásticas personalizadas disponibilizadas aos clientes, bobinas de papel, embalagens de presente), de fato integram o produto final a ser entregue ao consumidor, tratando-se, assim, de insumos e não de mercadorias de uso e consumo ou bens que compõem o ativo permanente da empresa. Nesse contexto, não restam dúvidas de que as embalagens adquiridas pela executada integram o custo do produto da mercadoria vendida, ensejando direito ao creditamento de ICMS, em respeito ao Princípio da Não-Cumulatividade. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC. Quanto à análise do art. 33, I, da LC 87/1996, a matéria não foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração. Assim, em razão da falta do indispensável prequestionamento, não pode ser conhecido o Recurso Especial, incidindo o teor da Súmula 211 deste STJ: "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, não foi apreciado pelo Tribunal a quo". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 927, III, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO REALIZADO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que "não há incompatibilidade entre a inexistência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e a ausência de prequestionamento, com a incidência do enunciado n. 211 da Súmula do STJ, quanto às teses invocadas pela parte recorrente, que, entretanto, não são debatidas pelo Tribunal local, por entender suficientes para a solução da controvérsia outros argumentos utilizados pelo colegiado" (AgInt no AREsp n. 2.536.934/BA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 21/8/2024). 2. A despeito da oposição de embargos de declaração, não foi configurado o prequestionamento exigido para o recurso especial, nos termos do enunciado n. 211 da Súmula do STJ. [...] 4. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.578.117/RN, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024). Quanto ao prequestionamento ficto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o art. 1025 do CPC/2015 condiciona o prequestionamento ficto ao reconhecimento por esta Corte de omissão, erro, omissão, contradição ou obscuridade, ou seja, pressupõe o provimento do recurso especial por ofensa ao art. 1022 do CPC/2015, com o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional sobre a matéria (AgInt no AREsp n. 2.528.396/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024). O Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou a questão debatida, no sentido de que é vedado o creditamento de ICMS, relativamente à aquisição de materiais para embalar ou acondicionar os produtos postos à venda no estabelecimento, como sacolas plásticas personalizadas, bobinas e plásticos: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. MATERIAIS DE EMBALAGEM FORNECIDOS POR SUPERMERCADOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. Conforme a orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não geram aproveitamento de crédito fiscal de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as embalagens e as sacolas plásticas fornecidas pelos supermercados com a finalidade de acomodar e facilitar o carregamento dos produtos adquiridos pelos clientes, visto que não são consideradas insumos essenciais (AgInt no AREsp 1.079.725/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 26/11/2020; AgInt nos EDcl no REsp 2.072.696/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023; AgInt nos EDcl no REsp 1.935.881/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 19/8/2022; AgInt no REsp 1.694.580/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 12/11/2020). 2. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 1.834.818/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024). PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS -ICMS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato do Diretor do Departamento da Receita Pública do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o aproveitamento de créditos do ICMS oriundos da entrada tributada de embalagens plásticas para alimentos, bandejas especiais, sacolas plásticas personalizadas, dentre outros produtos destinados a esse fim. Na sentença a segurança foi concedida em parte, para assegurar à impetrante o direito de aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes da aquisição de embalagens necessárias e obrigatórias para o acondicionamento dos produtos que comercializa -disponibilizados ao consumidor final nos seus estabelecimentos, inclusive sacolas plásticas personalizadas, permitindo, ainda, a compensação dos créditos, a contar da data da impetração deste writ. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente modificada, para reconhecer isenção contra as custas da apelação do recorrente e para permitir o creditamento relativo aos últimos cinco anos de impetração, da apelação do recorrido. II - De fato, verifica-se que esta Corte Superior já decidiu sobre a inviabilidade de creditamento de ICMS sobre materiais plásticos para embalar produtos, notadamente as sacolas plásticas, pois não são caracterizados como insumos do processo produtivo em estabelecimentos que comercializam mercadorias. Sobre o assunto, confira-se: AgInt no AgInt no AREsp 1.088.027/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020. III - Correta, portanto, a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial para anular o acórdão que proveu a apelação a fim de que se restabeleça a vigência dos referidos artigos violados e o entendimento pacífico do STJ. IV - Agravo interno improvido (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.881/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 19/8/2022). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para declarar que é vedado o creditamento de ICMS. Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o recurso especial foi interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/1973, como dispõe o Enunciado administrativo 7/STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC". Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA