Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2190388/PE (2024/0470075-4)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: RAFAEL PONTES INOJOSA GALINDO
ADVOGADO: RAFAEL PONTES INOJOSA GALINDO (EM CAUSA PRÓPRIA) - PE042962
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Em análise, recurso especial, interposto por RAFAEL PONTES INOJOSA GALINDO contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 574.706/PR. DIREITO À REPETIÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. TESE DECIDIDA EM COMPOSIÇÃO AMPLIADA DA 4ª TURMA DO TRF5. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela autora para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC a partir do pagamento indevido, contados de forma retroativa desde o ajuizamento da presente ação, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Determinou, ainda, que a compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão, observados os termos estabelecidos no dispositivo dessa sentença. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 574.706-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. A 4ª Turma do TRF da 5ª Região, em sua composição ampliada, decidiu que o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída (Processo nº 0809940-76.2018.4.05.8300, Des. Fed. Convocado Leonardo Coutinho, 25/9/2019). Precedentes das demais Turmas (Processo: 08121232020184058300, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, 1º Turma, Julgamento: 30/04/2019; Processo: 08039294720174058500, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 29/09/2018; Processo: 08012766520184058200, Desembargador Federal Paulo Roberto De Oliveira Lima, 2ª Turma, Julgamento: 18/12/2018). 5. Apelação improvida, majorando-se em 1% a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. (fl. 188) Em sede de juízo de retratação, foi proferido acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADEQUAÇÃO. 1. Os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte Regional para que esta Turma proceda à eventual juízo de retratação, ante a modulação dos efeitos apresentada pelo STF nos autos do RE 574.706 (Tema 69 - repercussão geral). 2. Quando do julgamento originário por esta Turma, inexistia qualquer condicionamento à aplicação da tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 3. Ocorre que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13.05.21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral (15.03.2017), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. 4. Considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 18.07.2019, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 5. Juízo de adequação realizado para, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, declarar que o direito à restituição/compensação da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a maior se dê a partir de 15.03.2017, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação, como inicialmente posto. (fl. 445) Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação aos arts. 543-C, § 7º, do CPC/1973; 73, I, do CPC/2015; 97, IV e VI, e 204 do CTN; 2º, parágrafo único, e 3º, da LC 70/91; 2º, I, e 3º, parágrafo único, da Lei 9.715/98; 1º, § 3º, da Lei nº 10.637/2002; 66 da Lei 8.383/1991; 1º, § 3º, da Lei 10.833/2003; 3º da Lei Nº 6.830/80. Contrarrazões às fls. 395/408. O recurso especial foi admitido na origem. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, observo que a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento de que o disposto no art. 97 do CTN (princípio da legalidade) é repetição obrigatória do art. 150, I, da CF/88, motivo pelo qual sua apreciação implica matéria de índole exclusivamente constitucional. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 e 535 DO CPC/1973. ART 97 DO CTN. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. PREQUESTIONAMENTO NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 211/STJ. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. CPMF. ASSUNÇÃO DE DÍVIDA. INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1.Inexiste a alegada violação dos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade. 2. É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). 3. Para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o tribunal, é preciso que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não ao caso concreto, o que não ocorreu na espécie. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, para a admissão do prequestionamento ficto em recurso especial, previsto no art. 1.025 do CPC, é necessário não só que haja a oposição dos embargos de declaração na Corte de origem como também a indicação e o reconhecimento por Tribunal de ofensa ao art. 1.022 do CPC, especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, o que não se constata no presente caso. 5. Ausência de prequestionamento dos arts. 108, § 1º, 110 e 114 do CTN, atraindo a aplicação da Súmula 211/STJ, pois os dispositivos não foram examinados na origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração. 6. Inaplicabilidade da Súmula 7/STJ por ser matéria de direito a incidência de tributo sobre assunção de dívida decorrente de incorporação. 7. Incide a CPMF (Contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira) em assunção de dívida pela incorporadora. Inteligência dos arts. 1º, parágrafo único, e 2º, inciso VI, da Lei 9.311/1996. 8. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 1.717.406/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024 - Grifo nosso). TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO E DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DE MULTA. ART. 97 DO CTN. MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL E LOCAL. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NESTA VIA RECURSAL. 1. A aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que esbarra, inequivocamente, no óbice da Súmula 7/STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe Recurso Especial fundado em violação a dispositivo infraconstitucional que repete preceito constitucional. No caso, o art. 97 do CTN é reprodução do princípio da legalidade, expresso no art. 150, I, da Constituição Federal. 3. Por outro lado, a análise de violação do princípio da legalidade tributária, de modo a verificar se o Decreto Municipal 27.335/1988 teria transbordado os limites legais previstos na Lei Municipal 7.513/1970, também pressupõe análise de direito local, incabível em Recurso Especial (Súmula 280/STF). 4. Agravo Regimental não provido (STJ, AgRg no AREsp 341.862/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2013 - Grifo nosso). No mais, da leitura do acórdão recorrido, observa-se que o ponto em discussão nas razões recursais foi decidido pelo acórdão objurgado nos seguintes termos: Inicialmente, sobre a necessidade de suspensão do processo, aventada pela Fazenda Nacional, entendo que, expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida, assim como ao seguimento do paradigma firmado pelo STF no RE nº 574.706. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706, ao julgar, entre outros, os RE 330.582, RE 352.759, AI 497.355, AI 700.220, RE 355.024, RE 362.057, RE 363.988 e RE 388.542, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. No mérito, sobre a temática devolvida a esta Corte, penso existirem razões hábeis para a reforma parcial da sentença. Sobre o primeiro capítulo ali tratado, o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 574.706-PR - julgado sob a sistemática da repercussão geral -, que deve ser garantida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entender daquela Corte, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. Confira-se o acórdão da decisão tomada, em 15/3/2017, pelo Pleno da Corte Suprema: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) A jurisprudência dos Tribunais inferiores, dentre eles a deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a partir do julgamento paradigma, passou a caminhar de forma uníssona pela procedência do pedido formulado pela empresa contribuinte. Neste sentido, diversos precedentes desta Corte Regional, dos quais colaciono, a título representativo, alguns desta E. 4ª Turma: [...] O ICMS, portanto, não deve compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Todavia, defende ainda a União que o direito de redução da base de cálculo do PIS e da COFINS deverá ser restrito apenas aos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte adversa ao(s) fisco(s) estadual(is) e não aquele destacado na nota fiscal. No ponto, esta E. 4ª Turma, em sua composição ampliada, decidiu no sentido de que todo o ICMS destacado na nota fiscal de saída deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Confira-se: [...] Analisando de forma detida o voto condutor do Recurso Extraordinário paradigma, de lavra da Ministra Carmem Lúcia, destaco o seguinte trecho: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, será recolhido e não constitui receita do contribuinte, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (...) Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. (...) Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das4 diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. " O Ministro Edson Fachin, na oportunidade de voto, enfatizou que "o desate da presente controvérsia cinge-se ao enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, como receita da sociedade empresária contribuinte". Divergindo do voto da Relatora (que se sagraria vencedor) propõe, ao final, o acolhimento da seguinte tese: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à COFINS, por ser integrante do conceito de receita bruta". Esta tese, repita-se, foi vencida quanto à inclusão ou não do ICMS no faturamento, base de cálculo das referidas exações, não se divergindo, naquela assentada, quanto ao critério de "destaque na nota" por várias vezes mencionado, inclusive no voto complementar do Ministro Dias Tofolli. Como se vê, o valor a ser repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, a meu sentir, não podem criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. Qualquer limitação ao direito assegurado ao contribuinte precisaria constar na decisão paradigma, o que, inclusive, é objeto dos embargos de declaração proposto pela Fazenda Nacional, em conjunto com o pedido de modulação dos efeitos do julgado. Assim, diante desse contexto, considerando os termos do que fora decidido pelo STF e enquanto se aguarda uma solução em definitivo da Repercussão Geral a partir do julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional naquele Tribunal, entendo que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação. (fls. 178/187 - Grifo nosso) No caso, verifico que o acórdão recorrido apreciou a controvérsia discutida nos autos com enfoque exclusivamente constitucional, sendo a via especial inadequada para reexamina-lo, sob pena de usurpação da competência do STF. A esse respeito: TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. QUESTÃO DIRIMIDA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem dirimiu a questão referente à aplicabilidade da LC 190/2022 à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e de dispositivos da Constituição Federal. 2. Muito embora tenha sido citado dispositivo infraconstitucional, a matéria foi dirimida sob enfoque eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reverter o julgado significa usurpar competência do STF. 3. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.361.146/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023 - Grifo nosso). Prejudicadas as demais questões alegadas nas razões recursais. Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA