Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2900097/SP (2025/0116154-1)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: GEAN WAGNER OLIVEIRA BRAGA - SP515541
AGRAVADO: 99 TECNOLOGIA LTDA
ADVOGADOS: FERNANDO GOMES DE SOUZA AYRES - SP151846
PEDRO AFONSO FABRI DEMARTINI - SP289131
GIACOMO PARO - SP255629
JOÃO PAULO VELKIS BIO - SP434417
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Cível de n. 10131137820198260053, assim ementado (fl. 635): AÇÃO ANULATÓRIA ISS e multa - Exercício de 2015 Município de São Paulo Divergência quanto ao enquadramento das atividades da contribuinte - Autuação, pelo município, por emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a menor do aludido tributo, por prestar serviços de assessoria ou consultoria de qualquer natureza, previsto no artigo 1°, subitem 17.01, da Lei n° 13.701/03, exigindo o pagamento da diferença, com a imposição de multa - Improcedência em primeiro grau - Autora que é proprietária e licenciante de software utilizado por motoristas de táxi e usuários cadastrados para, respectivamente, oferecer e solicitar serviço de transporte individual a ser prestado pelo taxista ao usuário - Utilização do software de forma compartilhada - Inexistência de elementos hábeis a comprovarem a prestação de assessoria ou consultoria de qualquer natureza - Laudo pericial que não afastou tal conclusão - Enquadramento indevido - Precedente desta C. Câmara - Sentença reformada - Sucumbência invertida - Apelo da contribuinte provido. Houve a oposição de embargos de declaração (fls. 674-681), os quais foram rejeitados (fls. 702-706). Inconformada, a recorrente interpôs recurso especial (fls. 645-657), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, arguindo, em síntese, os seguintes argumentos: (i) erro de qualificação jurídica dos serviços prestados pelo contribuinte, em razão de a atividade econômica da recorrida envolver a análise dos serviços prestados e não apenas o mero licenciamento de software. Para a insurgente, o fornecimento de relatórios gerenciais personalizados configura atividade de consultoria, o que representa fato gerador hábil à incidência do ISSQN (fl. 651); e (ii) violação da Lei Complementar n. 116/2003, visto que a recorrente defende a necessidade de se aplicarem à espécie o Item n. 17.01 da Lei Complementar n. 116/2003, pois a realidade do serviço prestado pela recorrida envolve atividade de consultoria, já que o software gera relatórios detalhados da atividade monitorada, bem como a gestão ativa dos dados fornecidos (fl. 655). Contrarrazões (fls. 710-724). Juízo de admissibilidade negativo (fls. 742-743), ao fundamento de que o apelo nobre esbarra nos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Para o Tribunal de origem, a procedência do recurso interposto exigiria o necessário exame das cláusulas contratuais mantidas entre a recorrida e eventuais adquirentes do software. Não obstante, haveria ainda a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a fim de se examinar o tipo de atividade exercida pela contribuinte para que fosse readequada a qualificação da atividade econômica explorada, o que seria incompatível com o recurso especial. Ainda irresignada, a recorrente vem aos autos com agravo em recurso especial (fls. 748-760) reiterando parte dos argumentos utilizados na petição de recurso especial, oportunidade em que afirma: (i) não ser o caso do óbice da Súmula n. 7 do STJ, ao argumento de que se busca discutir a correta qualificação jurídica da atividade desempenhada pela recorrida, sendo evidente a desnecessidade do reexame de provas; e (ii) não aplicação do óbice da Súmula n. 5 do STJ, pois a recorrente não questiona o teor dos contratos. Assim, não subsiste a aplicação do óbice citado. Contrarrazões (fls. 799-814). É o relatório. Decido. O agravo não comporta conhecimento. Em análise detida do recurso de agravo interposto, observa-se, pois, que a insurgente trouxe argumentação genérica e insuficiente na tentativa de infirmar a aplicação dos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Na hipótese dos autos, a recorrente busca rever a decisão colegiada da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, dando provimento a recurso de apelação da recorrida, anulou débitos de ISSQN dos autos de infração AIIM n. 67.280.412 e AIIM n. 67.280.900. Para tanto, a agravante busca requalificar a atividade econômica explorada pela empresa responsável pelo licenciamento de software. Contudo, o agravo interposto deixa de apresentar teses jurídicas ou mesmo o cotejo analítico entre o acórdão impugnado ou eventual tese que pretenda ver sufragada pelo STJ, a fim de afastar a aplicação dos óbices das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. A parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, restringiu-se a afirmar, de maneira genérica, que não se trata de revolvimento do acervo fático-probatório, não tendo esclarecido, à luz dos argumentos apresentados no apelo nobre, qual seja, a reclassificação jurídica da atividade econômica explorada pela recorrida para justificar a incidência do ISSQN e, de que maneira não seria necessária a incursão ao campo fático-probatório. Para buscar afastar a incidência da Súmula n. 7 do STJ, deve a parte cotejar a moldura fática incontroversa do acórdão recorrido com as teses por ele suscitadas, demonstrando de que forma o seu exame prescindiria da análise de elementos probantes, tal como explicitado na decisão que não admitiu o recurso especial. A propósito: [...] 5. A impugnação da Súmula n. 7/STJ pressupõe estrutura argumentativa específica, indicando-se as premissas fáticas admitidas como verdadeiras pelo Tribunal de origem, a qualificação jurídica que lhe foi conferida e a apreciação jurídica que lhe deveria ter sido efetivamente atribuída. O recurso daí proveniente deveria se esmerar em demonstrar efetivamente que a referida súmula não se aplica ao caso concreto, e não simplesmente reiterar o recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.790.197/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1º/7/2021.) Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.795.402/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 13/4/2023.) [...] 4. Em nova análise do agravo interposto, tem-se que a parte agravante efetivamente não rebateu todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial. 5. Inadmitido o recurso especial com base na Súmula 7 do STJ, não basta a assertiva genérica de que é desnecessária a análise de prova, ainda que seja feita breve menção à tese sustentada. É imprescindível o cotejo entre o acórdão combatido e a argumentação trazida no recurso especial que pudesse justificar o afastamento do citado óbice processual. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.770.082/SP, relator Ministro Manoel Erhardt –Desembargador Convocado do TRF-5ª Região –, Primeira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 30/4/2021.) Nesse panorama, verifico que deixou de ser observada a dialeticidade recursal (art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil). Por conseguinte, o agravo em recurso especial carece do indispensável pressuposto de admissibilidade atinente à impugnação adequada e concreta de todos os fundamentos empregados pela Corte a quo para não admitir o recurso especial, a atrair a incidência da Súmula n. 182 do STJ. Nesse sentido: [...] 5. Constitui ônus da parte agravante a refutação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, à luz do princípio da dialeticidade, o que não ocorreu no caso dos autos. Incidência da Súmula 182/STJ e do art. 932, III, do CPC. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.141.230/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 642), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS