Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: AIR CARGO RECIFE LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO D E C I S Ã O
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da 2ª Vice Presidência RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO 12488-86.2019.8.17.2001
Trata-se de recurso especial fundando no artigo 105, inciso III, alínea “a” e “c”, da Constituição Federal contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público, o qual negou provimento à apelação interposta pela AIR CARGO RECIFE LTDA. Na origem, o magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido realizado na ação de repetição de indébito fiscal ajuizada pela ora recorrente contra o Estado de Pernambuco, objetivando a repetição do ICMS pago indevidamente a maior ou sua compensação, no valor reconhecido no processo administrativo fiscal. Eis os termos da respectiva ementa: Apelação em ação ordinária de repetição de indébito. ICMS. Tributo indireto. Autora que alega ter recolhido o imposto com alíquota de 12% quando o correto seria de apenas 4% ante a redução promovida pelo art. 16, II, da Lei Estadual nº 15.730/16 (serviço de transporte aéreo). Sentença que julgou improcedentes os pedidos firmados na inicial. I – ICMS. Tributo de natureza indireta. Contribuinte de direito e contribuinte de fato. Valor do imposto que compõe o preço dos serviços pagos pelos consumidores. Observância do disposto no art. 166 do CTN e do enunciado da Súmula 576 do STF. II – Aplicação do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça de que, na hipótese de pedido de restituição de tributo indireto, cujo encargo foi transferido a terceiro (hipótese da lide) o contribuinte de direito deve estar autorizado para receber os valores indevidos. Precedentes. Inocorrência na espécie. III – Recorrente que defende que a hipótese trata de mero equívoco no lançamento da alíquota do ICMS. Não configuração. Contribuinte de direito (empresa) que também não comprovou ter lançado no preço do serviço o ICMS na alíquota de 4% previsto na Lei Estadual nº 15.730/16. Deferimento do pedido de restituição que implicaria verdadeiro enriquecimento sem causa em favor da apelante. IV – Recurso a que se nega provimento. Honorários advocatícios. Majoração para 15% sobre o valor da causa. Art. 85, § 11º, do CPC. decisão unânime. (grifo acrescido) Em suas razões, a sociedade empresarial recorrente aponta a existência de violação ao art. 165 do Código Tributário Nacional (CTN), alegando ademais ter a câmara julgadora dado interpretação divergente ao art. 166 do mesmo código. Afirma ser incorreto o entendimento do órgão julgador, por não se tratar de substituição tributária. Além disso, explicita que o valor a maior quantificado pela alíquota equivocada, efetivamente, não foi suportado pelo adquirente, tendo, tão somente, o importe efeito de destaque, vez que o ICMS está embutido no preço. Recurso tempestivo, com representação processual regular e preparo recolhido. Contrarrazões ofertadas. Brevemente relatado, decido. Matéria de fatos e provas. Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Verifico, de antemão, haver o órgão julgador deste tribunal constatado que a parte recorrente não afastou a ocorrência de pagamento do tributo (embutido no preço) pelos consumidores finais na condição de contribuintes de fato. Sendo assim, a alteração da conclusão contida no julgado implicaria o revolvimento do conjunto de fatos e provas produzidas nos autos, expediente vedado em sede de recurso especial, em razão da Súmula nº 7 do STJ, segundo a qual “A pretensão de simples exame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido, segue o julgado do STJ: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PASSAGENS AÉREAS. ICMS PAGO DE 1989 ATÉ 1994. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. INVERSÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. ENUNCIADO SUMULAR QUE SE APLICA À PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA E DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, aplica-se "a condição exigida pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que indevidamente incidiu sobre a venda de passagens áreas, não sendo possível, em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das instâncias de origem, formada com base no acervo probatório de cada caso, quanto existência, ou não, de prova da não transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final" (EREsp n. 1.191.469/AM, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 17/5/2016). 2. As alegações de nulidade processual, necessidade de devolução dos autos à origem para realização de perícia e violação do contraditório e ampla defesa são incognoscíveis, na medida em que configuram nítida inovação recursal. [...]. 8. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.731.889/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 27/5/2024.) Como se sabe, em instância excepcional é inadmissível realizar uma nova interpretação da norma diante dos fatos. No presente caso, reverter o entendimento da câmara julgadora desse tribunal, pressupõe o revolvimento do conjunto fático-probatório, não se fazendo possível a admissão do recurso especial. Acórdão em sintonia com a jurisprudência. Incidência da Súmula n. 83 do STJ Lado outro, observo estar o acórdão recorrido em consonância com o entendimento do STJ quanto à necessidade de o contribuinte de direito comprovar que suportou o encargo financeiro ou, no caso de transferência a terceiro, haver autorização para pleitear à repetição do indébito. Sobre a questão destaco o seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O aresto combatido entendeu pela ilegitimidade da ora agravante para pleitear a repetição dos valores pagos em decorrência da alíquota adicional cobrada com base no dispositivo declarado incidentalmente inconstitucional em virtude da ausência de comprovação de que a parte arcou com o ônus econômico do tributo. 2. Não se pode falar em desnecessidade de demonstração dos pressupostos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 3. Na linha da firme jurisprudência desta Corte Superior "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN" (AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.205.613/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.) (grifo acrescido) Portanto, o acórdão recorrido seguiu o entendimento do STJ acerca da matéria, aplicando-se ao caso a Súmula 83/STJ, segundo a qual “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Análise da divergência jurisprudencial – Prejudicada. Por fim, ante o reconhecimento da aplicabilidade das súmulas impeditivas de trânsito retromencionadas e, a decorrente inadmissão deste recurso, resta prejudicado o exame de sua viabilidade à luz do disposto na alínea “c” do nº III do art. 105 da CF. É firme nesse ponto: "(...)Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte" (AgInt no AREsp 1.861.293/RS, Ministra Nancy Andrighi, DJe de 22/9/2021). (...)" (STJ - 3ª T., AgInt no AREsp 1695022/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 23/02/2022, trecho de ementa).
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, com fulcro no art. 1.030, V do CPC. Publique-se. Recife, data da assinatura digital. DES. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (54)