Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgRg no HC 931962/SP (2024/0274274-7)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: JESSICA CAROLINA MARQUES RIBEIRO
ADVOGADO: FAUSTO JOSÉ DA ROCHA - SP217740
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 879-880): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, verifica-se violação ao art. 157 do CPP, observado que o ingresso forçado na casa não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência foi motivada exclusivamente por denúncia anônima prestada por morador local e pela apreensão de pequena quantidade de droga em posse da corré, em uma busca pessoal realizada fora do apartamento em questão. O contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas. 4. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, compete ao Estado a comprovação da voluntariedade do residente em autorizar a entrada dos policiais, o que não ocorreu no caso em tela. 5. Agravo regimental desprovido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 922-927). A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação dos arts. 2º, 5º, caput e XI, 6º, caput, e 144, caput, V, e §§ 5º e 7º, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, sendo lícito aos policiais nele adentrarem para diligências, quando as circunstâncias evidenciarem a presença do estado de flagrância. Argumenta que, no caso concreto, os policiais militares efetuavam patrulhamento em local de alta incidência de tráfico de drogas, quando um morador do local informou que havia pessoas vendendo e consumindo drogas no último apartamento de um prédio residencial. Aduz que o acórdão impugnado teria desconsiderado a autorização do morador para o acesso ao imóvel objeto da busca e apreensão domiciliar, impondo requisitos não previstos no ordenamento jurídico para a aferição da validade do consentimento do investigado. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 961-972. É o relatório. 2. O recurso foi interposto contra acórdão desta Corte segundo o qual a existência de denúncia anônima e a apreensão de drogas na posse de corré, em busca pessoal realizada fora do apartamento incursionado, não constitui fundadas razões para a busca e apreensão domiciliar sem prévia autorização judicial. Consoante os fundamentos do julgado impugnado, o ingresso forçado no domicílio do recorrido encontra-se em desacordo com a tese de repercussão geral firmada para o Tema n. 280 do STF. O STF, no julgamento do RE n. 603.616, fixou a seguinte tese vinculante (Tema n. 280): A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Confira-se a ementa do referido acórdão: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE n. 603.616, relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Mérito, DJe de 10/5/2016.) Ao editar o precedente qualificado, a Suprema Corte concluiu que a denúncia anônima, por si só, não justifica o afastamento da inviolabilidade do domicílio, mas também admitiu que o policial, ao decidir pelo ingresso, considere-a em conjunto com outras "circunstâncias exigentes" – tais como "a destruição de provas relevantes, a fuga de um suspeito, ou alguma outra consequência que frustre indevidamente esforços legítimos de aplicação da lei" –, que tornariam válida a medida invasiva. A propósito, confira-se o seguinte julgado do Pleno do STF: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C § 4º DA LEI 11.343/2006). BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” 2. A atitude suspeita do acusado e o ato de jogar uma sacola contendo entorpecentes para o interior de sua residência ao perceber a presença dos policiais, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidenciam a existência de justa causa para o ingresso domiciliar, que resultou na apreensão de: a) 3 (três) porções da substância entorpecente cocaína, com peso aproximado de 6,697g; b) 1 (uma) porção fragmentada da substância entorpecente crack, com peso aproximado de 8,581g; c) 1 (uma) porção média da substância entorpecente maconha, com peso aproximado de 78,52g; d) 7 (sete) porções da substância entorpecente cocaína, com peso aproximado de 9,763g; e) 1 (uma) porção grande da substância entorpecente maconha, com peso aproximado de 256,033g; e f) 2 (duas) porções pequenas da substância entorpecente maconha, com peso aproximado de 8,410g. 3. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 4. Agravo Regimental provido. (ARE n. 1475550 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), relator(a) p/ acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 20/5/2024, DJe de 13/8/2024, grifo acrescido.) Colhem-se, ainda, os seguintes acórdãos de ambas as Turmas que compõem a Suprema Corte (grifos acrescidos): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL DEPOIS DA APREENSÃO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE n. 1.503.180 AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Nulidade de provas. Alegada ilicitude de busca pessoal e domiciliar. Não ocorrência. Existência de fundada suspeita apta a justificar a atuação policial. Decisão recorrida amparada em entendimento consolidado da Corte. Regimental não provido. 1. Na espécie, os policiais foram informados pela vizinha do recorrente de que teria sido ameaçada com utilização de arma de fogo e, quando o abordaram na saída do portão da residência, logo encontraram entorpecentes em seu poder por “trazer consigo 4 (quatro) porções de maconha e manter em depósito 07 (sete) porções de maconha, totalizando 720 g (setecentos e vinte gramas), tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar”. 2. Sobre a abordagem policial em via pública, anoto que a Suprema Corte já teve oportunidade de reconhecer a licitude das provas derivadas da busca pessoal: “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC nº 229.514-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23/10/23). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE n. 1493272 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 23/8/2024.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO AO DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA E APREENSÃO DE DROGAS COM O INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O entendimento adotado no acórdão impugnado não está alinhado à orientação do Plenário desta Suprema Corte, firmada no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), na qual fixada a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a existência de denúncia anônima e apreensão de drogas com o investigado. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. (ARE n. 1439357 AgR, relator Ministro Cristiano Zanin, relator(a) p/ acórdão: Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 17/5/2024.) Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravante, reincidente, preso com drogas, arma e balança. 3. A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional. 4. Fugir ao avistar viatura, pulando muros, gesticular como quem segura algo na cintura e reagir de modo próprio e conhecido pela ciência aplicada à atividade policial, objetivamente, justifica a busca pessoal em via pública. 5. Alegação de violação a domicílio. Caso concreto. Inocorrência. 6. Agravo improvido. (RHC n. 229514 AgR, relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 23/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESRESPEITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE: FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO DOS POLICIAIS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA, PRISÃO PREVENTIVA E NULIDADE DE PROVA: PONTOS NÃO APRECIADOS PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Demonstradas fundadas razões a justificar o ingresso em moradia, não surge desrespeitada a inviolabilidade domiciliar. 2. Assentado pelas instâncias antecedentes que a entrada domiciliar se deu em vista de denúncia anônima da prática de tráfico de entorpecentes por corréu, em local determinado, confirmada após realização de campana que revelou a probabilidade da ocorrência de crime na residência, para se alcançar entendimento diverso, de modo a concluir que não houve campana dos agentes policiais, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 3. O crime de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, possui natureza permanente, prolongando-se no tempo o estado flagrancial. [...] 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC n. 226599 AgR, relator Ministro André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.) No caso, este Tribunal Superior consignou que a diligência motivada exclusivamente por denúncia anônima prestada por morador da localidade não justificaria o ingresso em domicílio sem mandado judicial, consoante se extrai da seguinte passagem (fls. 884-888): Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas razões" que, consoante o entendimento da Suprema Corte, autorizem a entrada forçada em domicílio, prescindindo-se de mandado de busca e apreensão. Conforme consignado no acórdão recorrido (e-STJ fls. 487/489, grifei): O motivo da improcedência da ação foi a consideração de ilegalidade para o ingresso dos policiais no imóvel. Foi considerada afronta aos Direitos e Garantias do Cidadão, desprezada a prova. "Data maxima venia" quanto ao entendimento da D. Magistrada "a quo", o certo é que a prova não se mostra nesse lastro de ilicitude como apresentado no decreto absolutório. Isso porque ocorreu motivo para o ingresso dos policiais naqueles locais. O resguardo, a proteção da casa do Cidadão é analisada e foi citada na sentença absolutória. "A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". É o caso de flagrante delito. Nos termos do artigo 33, da Lei no. 11.343/2006 - Lei de Drogas, “ter em depósito” é uma das condutas próprias para o tráfico de drogas. E significativo ter em depósito, quer para a venda própria, direta, quer para guardar para outra pessoa também tipo penal. Desse modo, como consta dos autos deste processo crime, havia a fundada suspeita, de vez que morador do local assim indicou. Essa informação do morador: i) moradores próximos de pontos de venda de drogas são submetidos à humilhação, espezinhamento, por conta de frequência de usuários, imposição temerária dos traficantes sobre eles. Ficam apavorados, não tendo condições de sair dali, mormente na descrição de que se trata de “predinhos”, nos quais pessoas decentes, trabalhadoras, querem se estabelecer com suas famílias; ii) outrossim, há previsão legal para essa comunicação ao organismo policial: Artigo 5o., § 3o., do Código de Processo Penal: "qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial =, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito policial". A presunção de revista por pessoa de sexo diferente daquela que é revistada, passível de ter sido assim, não pode afastar que a revistada estivesse praticando um crime. São situações independentes e a se pensar de forma diversa, como em regra as Delegacias de Defesa da Mulher contam com muitas profissionais mulheres, da Policial Civil, não poderiam fazer abordagem e revista de homens, em situação de violência doméstica. Desnecessária a observação, mas boa parte da violência doméstica, de ameaça, lesão corporal e chegando a feminicídio, traz como notícia que o parceiro utilizava drogas. Ou seja, se trata de um tipo de proteção aqui, para prejuízo mais à frente. São precedentes dessa natureza que tornam a estabilidade da Segurança Pública perigosa, inconsequente para o Cidadão Comum, obreiro e trabalhador. Abordada MONIQUE, com ela encontrada droga, autorizados por quem a acompanhava, ALEXANDRO, ingressaram no apartamento onde foi localizada outra quantidade de entorpecente. Naquele momento e com a presença de JESSICA, se dirigiram à casa desta, onde foram recebidos por IGOR e com ele foi encontrado o restante da droga. A pretendida preservação de casa como asilo inviolável do Cidadão, esbarra em que se há de ter em mente como funciona um ambiente doméstico dessa natureza. O conceito que se tem de casa, residência, lar, é daquele local próprio para vivência de pessoas, ainda que não familiares entre si, mas ao menos conviventes dali com essa finalidade, para esse fim. Há que demonstrar característica pela mobília, pela colocação de utensílios que são próprios de pessoas que habitam em cada lugar e de acordo com as condições econômicas delas. Casa abandonada é local que pode ter resquício de mobiliário, mas não demonstrar estar sendo ocupado nessas condições. Além disso, há que se distinguir quando o interessado, morador naquele local, se interessa, se dispõe a praticar crime ali. Deixa o local de ser simplesmente sua casa, para se tornar local de crime, ou seja, antro. Além de ser uma "gruta natural, profunda e escura, servindo de abrigo a feras", também tem o termo "antro" o significado de ser "local asqueroso, propenso à corrupção, degeneração moral". Assim se pode também nomear, pela pertinência, o local em que se pratica crime. Independente de provisória moradia, tal local é a expressão de recinto próprio para a prática delituosa. Não há como ser confundido com local de respeito e moradia de alguém que não seja criminoso, mormente nesse potencial de drogas. Não há desrespeito à condição da Pessoa Humana. "Princípio da Dignidade da Pessoa Humana - artigo 1o., III, da Constituição Federal" e que visa proporcionar Vida saudável, livre de vícios a todos, Cidadãos e Cidadãs, cabe verificação de cada pessoa humana. A droga encaminha a Humanidade para a degradação. Pela visão evolucionista, milhares de anos para se atingir o atual estágio e a droga involui, regride a pessoa. Pela visão criacionista, ser humano decadente. Na prática, usuário de drogas precisa de ajuda e não vai encontrar junto ao traficante. Por outro lado, o domínio da autodeterminação do viciado impede que procure ajuda. Crimes vários são cometidos para o fim de manter o vício, ou sob pessoa nessa condição, ultrajando o Ser Humano, a Sociedade a Sociedade como um todo. A criação de facilidade para o traficante, implica em ampliação do seu poder sobre a vontade do viciado. É dito que o seriado de TV "Walking Dead" retrata a condição de usuário dependente, a demonstrar a abolição da vontade. Impor, facilitar o crime significa esquecer da Pessoa Humana, dar as costas para a evolução (permitindo a regressão), facilitar o crime. O difícil é resgatar uma pessoa; permitir que ela continue degradada é muito fácil e não podemos continuar com essa visão deturpada de respeitar o pretenso Direito de criminoso, ao contrário de, inibindo o crime, promover a retirada de pessoas do Vício, fazendo com que vivam com plenitude, do crime. Desse modo, tenho que não ocorreu ilegalidade alguma. Colaciono, ainda, o seguinte trecho da sentença absolutória proferida inicialmente pelo Juízo de primeiro grau (e-STJ fls. 419/422, grifei): No caso em análise, discute-se se ocorreu violação à garantia fundamental inscrita no art. 5º, XI, da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Como se vê, a Constituição previu um número taxativo de hipóteses que permitem o afastamento da proteção ao direito fundamental, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. A questão no caso em exame cinge-se à verificação se materializada a hipótese do item a) e)b, ou seja, se lícito o afastamento da salvaguarda constitucional à proteção de domicílio em função da presença do estado de flagrância, ou, ainda, nos termos do que foi registrado pelos policiais, se houve consentimento dos moradores para a entrada dos agentes públicos. É conhecida a jurisprudência consolidada de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito: STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral) (Info 806). Após a formação deste precedente, o STJ balizou que a mera era intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa não autoriza o ingresso sem mandado judicial ou consentimento do morador: STJ. 6ª Turma. R Esp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). No caso, os policiais justificaram a entrada forçada na residência porque ouviram, por trás da porta, uma conversa que teria relação com compra e venda de drogas. Este fato, por outro lado, não se confirmou em juízo, de sorte que cai por terra a suspeita prévia que tenha legitimado a entrada forçada dos policiais. A 6ª Turma do STJ, no HC 598.051/SP, em precedente de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz fornece parâmetros de segurança para a correta superação da tensão aparente entre os direitos de inviabilidade do domicílio e necessidade de fornecer instrumentos ao Estado para salvaguarda da segurança coletiva, através de sua atribuição de combate à criminalidade. Para tanto, o precedente estabelece que, além de elementos prévios aptos à formação da convicção do agente policial a respeito da prática de crime, é necessária a verificação da urgência na atuação policial sem mandado para cessação da conduta criminosa. Destaco: [...] A oitiva por trás da porta em contexto de uma festa, com som alto, sem poder identificar qual dos participantes proferiu aqueles dizeres, não é satisfatória, como standard mínimo que supere a mera suspeita, a mera desconfiança policial, para legitimar a entrada sem consentimento dos policiais fundada no estado de flagrância. Tal comportamento até justificaria a abordagem para busca pessoal, nos termos do art. 240, §2o, do CPP, mas não o ingresso em domicílio, situação em que se exige maior robustez acerca das condições fáticas que indiquem, previamente, a probabilidade da atualidade da prática de crime. Se a prisão em flagrante não se funda no estado de flagrância, tampouco é possível aferir que se fundou no consentimento dos moradores. Neste sentido destaco o depoimento da testemunha Alexandro, que regularmente compromissado disse que os policiais entraram quando a porta foi aberta, e sem perguntar ao morador logo pediram para todos se colocarem em situação de revista pessoal. A despeito do relato dos policiais registrar o consentimento, não é o que se extrai dos demais elementos colhidos na fase de instrução. A mesma conclusão se aplica no que toca à entrada na residência de Jéssica, que disse não ter autorizado a entrada dos policiais. Igor, que ali estava, disse que os policiais o surpreenderam já dentro da residência, eis que bateram na porta do quarto. Com efeito, no caso em análise, apenas o relato dos policiais registra o consentimento, amplo e irrestrito, do morador em receber os agentes em sua residência independentemente de mandado judicial. Nos dizeres do relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, "se de um lado se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal". Nesta ordem de ideias, cabe ao Estado a prova de que este consentimento foi livre e informado, não tendo como motivação qualquer espécie de intimidação por parte dos policiais. Neste sentido, cabe a colheita de algum elemento de prova, "in loco", para legitimar a entrada consentida dos policiais, o que não se verificou no caso em análise. Destaco que, se confirmada a veracidade da abordagem tal qual narrada pelos réus, a conduta dos policiais é maculada por diversas outras ilegalidades, como revista pessoal em pessoa de sexo diverso, causando embaraço. Jéssica narrou que os policiais, além de usarem do uso de força física imoderada, determinaram que ela levantasse a blusa sabendo que a ré, na ocasião, estava sem roupas íntimas para cobrir-se. Por todos estes motivos, todas as provas que sucederam à atuação policial são ilegais, inclusive a apreensão da droga na posse dos réus. São todas provas ilícitas por derivação, nos termos do art. 157, §1º, do CPP. Assim, não restam provas para a condenação dos réus, que devem ser absolvidos. No caso em exame, verifico, em uma nova oportunidade, haver violação ao art. 157 do CPP, observado que o ingresso forçado na casa não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência foi motivada exclusivamente por denúncia anônima prestada por morador local e pela apreensão de pequena quantidade de droga em posse da corré, em uma busca pessoal realizada fora do apartamento em questão. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas. Dessa forma, considerada a complexidade do caso, que, ao menos em princípio, extrapola as balizas fixadas no Tema n. 280 do STF, verifica-se a necessidade de submissão da controvérsia à apreciação da Suprema Corte para a resolução de eventual divergência com o precedente vinculante. Cabe acrescentar ainda que, caso reconhecida a justa causa para o ingresso forçado, a autorização do morador para a entrada se tornaria prescindível, tornando-se desnecessário aguardar a conclusão do julgamento do RE n. 1.368.160/RS (Tema n. 1.208 do STF). Por fim, uma vez que, no julgamento do recurso de sua competência, o órgão prolator do acórdão recorrido considerou a tese de repercussão geral em apreço, tem-se por desnecessária a devolução dos autos para possível retratação, superado o comando do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil. 3. Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, V, c, do Código de Processo Civil, admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO