Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0000676-34.2014.8.07.0018.
RECORRENTE: ESPÓLIO DE ODILON AIRES CAVALCANTE REPRESENTANTE LEGAL: MARIA MADALENA DE ALMEIDA AIRES
RECORRIDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, FABIANO PACÍFICO, EVOLUTI TECNOLOGIA E SERVIÇOS LTDA, DISTRITO FEDERAL E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL - IPREV DECISÃO I -
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213)
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. NEGÓCIO JURÍDICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DISPONIBILIZAÇÃO, IMPLEMENTAÇÃO, OPERAÇÃO E UNIFICAÇÃO DE SISTEMAS INFORMATIZADOS DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE DISTINTOS OBJETOS EM NEGÓCIO JURÍDICO ÚNICO. 1. A configuração do delito denominado improbidade administrativa resulta da violação legal a um sistema normativo que impõe aos agentes públicos o dever de agir de modo probo, nos termos das normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública. 1.1 Por essa razão é conferida ao Poder Judiciário a grave missão de proceder à apreciação de eventual cometimento, pelo agente público, dos eventuais atos atentatórios à probidade administrativa. 2. A respeito dos fatos controvertidos nos autos merecem destaque os seguintes tópicos descritos na apelação: a) cumulação da aquisição de programa de informática e prestação de serviços em um único negócio (art. 15, inc. IV, da Lei nº 8666/1993). De acordo com o posicionamento adotado pelo IPREV, esse acúmulo estaria satisfatoriamente justificado, por ser indispensável, em homenagem ao critério da economicidade, que a solução tecnológica adquirida seja provida da integração entre os diversos módulos do sistema, nos termos do “parecer técnico” elaborado pelo Sr. Pedro Santiago dos Santos e pelo segundo réu. Essa solução, ademais, demandaria a observância da “obrigatoriedade da unicidade de procedimentos técnicos”; b) A respeito da alegação de superfaturamento articulada pelo Ministério Público em relação ao custo dos programas de informática fornecidos pela sociedade empresária Evoluti (“Sistema de Gestão Previdenciária com AFIS” e “Sistema de Workflow + GED”), devem ser feitos os seguintes destaques: b.1. O sistema de Gestão Previdenciária com AFIS integrado foi vendido ao IPREV pelo valor de R$ 4.070.880,00 (quatro milhões, setenta mil e oitocentos e oitenta reais), sendo que o mesmo sistema, de acordo com a tabela comparativa descrita no item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal foi negociado com o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins – IGPREV-TO pelo valor de R$ 585.500,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais); b.2. A ferramenta de informática “Workflow + GED”, descrita no item 1.2.5. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, foi vendida para o IPREV pelo montante de R$ 3.660.000,00 (três milhões, seiscentos e sessenta reais). No entanto, diante da aplicação do método utilizado pelo sistema NESMA (Netherlands Software Users Association) a respeito do quantitativo de pontos de função utilizados para a elaboração da referida ferramenta, chegou-se ao número de 1540 (mil quinhentos e quarenta) pontos de função, o que redundaria no preço de R$ 784.879,40 (setecentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos (Id. 7773234, fl. 20 a Id 7773237, fl. 3); c) Também deve ser evidenciado o destaque, vigorosamente sustentado na petição inicial e no recurso, a respeito da ocorrência das seguintes questões: c.1. pagamentos em duplicidade e sem a devida contraprestação, devidamente individualizado no item 1.2.2. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio do qual ficou evidenciado que no relatório de execução mensal “houve cumprimento dos serviços contratados com o encaminhamento para compensação previdenciária de 250 processos/mês, consistentes nas atividades de ambientação, migração, integração, operacionalização da estrutura de tecnologia da informação, com a disponibilização dos respectivos softwares necessários”. No entanto, foi registrado pelo Tribunal de Constas local que “os Analistas de Documentação que trabalharam no COMPREV eram os mesmos que compunham as 3.872 Horas de Serviços Técnicos, ocasionando a duplicidade de pagamento dos processos encaminhados para a compensação previdenciária”. O prejuízo ao Erário em relação a esse tópico, somou o montante de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), até o mês de fevereiro de 2010, ocasião em que os pagamentos foram suspensos por força da edição do Decreto local nº 31355/2010; c.2. pagamento superfaturado e com valor fixo da hora trabalhada para diversos profissionais de informática, informado no item 1.2.3 do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. A esse respeito o estudo técnico elaborado pelo TCDF constatou que o IPREV efetuou o pagamento, a diversos profissionais de informática, do valor fixo de R$ 80,00 (oitenta reais), o que soma o montante mensal gasto, com cada um dos 22 empregados atuantes nessa área, de R$ 14.080,00 (quatorze mil e oitenta reais), totalizando o montante mensal de R$ 309.760,00 (trezentos e nove mil e setecentos e sessenta reais). Assim, de acordo com a tabela acostada aos autos os referidos pagamentos totalizaram o prejuízo de R$ 1.678.780,16 (um milhão, seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta reais e dezesseis centavos); d) constatação posterior a respeito da ausência do cumprimento integral da obrigação, por parte da contratada, relativamente à entrega das ferramentas tecnológicas e das funcionalidades adquiridas, nos termos do relatório de “quantificação financeira” elaborado pela Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. 3. A despeito do que fora compreendido pelo Juízo singular sobre o tema de “cumulação de objetos” e da proibição expressa contida no preceito primário constitutivo da regra prevista nos artigos 15 e 23 da Lei nº 8666/1993, com o objetivo de alcançar o implemento do princípio da economicidade, convém proceder à leitura atenta da petição inicial a respeito da aquisição de programas de informática e a prestação de dois serviços, sendo o primeiro dos “serviços contratados”, a atuação de programadores, “na área de informática”, com a compatibilização dos módulos “dos sistemas adquiridos”. O segundo, ali denominado de “operação braçal do sistema”, consistiu no processamento dos dados e expedientes de compensação previdenciária na peça inicial. 3.1.Assim, ficou claramente exposto na exordial que: α) “parte dos serviços tratou de compatibilização “técnica pontual” dos itens dos programas adquiridos; e β) “a outra parte versou sobre a efetiva operação braçal do sistema, com a inserção dos dados constantes nos processos administrativos existentes em nome de milhares de servidores públicos para efeito de compensação financeira entre o sistema de previdência dos servidores e o regime geral de previdência”. A referida petição ainda esclareceu que “o termo de referência do certame aponta seu objeto como sendo a aquisição de licenças de uso e códigos-fonte, implementação, treinamento, parametrização e garantia de sistemas (item 1.a) e a operacionalização da compensação previdenciária (item 1.b). Quanto ao mais, arremata que a reunião desses dois temas em um mesmo contrato “é, por si, ilícita”, por englobar, em uma mesma relação jurídica negocial, serviços que deveriam ter sido ajustados de modo separado, nos moldes do art. 15, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993. 4. Diante da constatação de que o preceito primário da regra estabelecida tem por objetivo impedir, sempre que possível, a reunião de distintos objetos em um único contrato, com o intuito de preservar o critério da economicidade das escolhas administrativas, e, uma vez que claramente a impugnação ora elaborada pelo autor diz respeito não à interligação de módulos do sistema, já admitida como necessária na própria petição inicial em seu item “1.a”, mas à reunião dos serviços técnicos de interligação de módulos (1.a) com o “serviço braçal” de lançamento de dados para a operacionalização da compensação previdenciária (item “1.b.” da inicial), constata-se que o argumento utilizado pela sentença para afastar o aludido impedimento não pode subsistir. 5. Inexiste justificativa plausível para a reunião, em um mesmo procedimento licitatório, dos serviços de “integração de módulos” entre o desenvolvimento compatibilização “técnica pontual” dos itens dos programas adquiridos, de um lado, e, de outro, a “operação braçal do sistema” com a alimentação do sistema com os dados constantes nos procedimentos administrativos existentes, relativamente a milhares de servidores públicos, para efeito de compensação financeira entre o sistema de previdência pública e o regime geral de previdência. A afirmação constante na sentença a esse respeito, convém repisar, é insustentável. 5.1. Aliás, o aludido verbete nº 247 da Súmula do Tribunal de Contas da União, assim dispõe que “e obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade". 5.2 A partir do contexto da súmula n° 247 acima transcrita, aqui utilizada como ferramenta hermenêutica para a devida compreensão do texto do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, e, em virtude da peculiaridade de que cada item/lote licitado corresponde, em verdade, a uma licitação autônoma, nos moldes do art. 23, incisos II e III, da mesma lei, a divisão das obras e serviços determinada no § 1º do mesmo artigo deve merecer igualmente a devida divisão em “tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis”, procedendo-se à licitação com o objetivo de proporcionar o “melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. 6. Por essa razão firma-se o imperativo de realização da “adjudicação por item” e não “por preço global”, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, evidentemente desde que não ocorra prejuízo para o conjunto do objeto licitado, ou mesmo a própria perda de economia de escala. Nesse ponto, procura-se propiciar a ampla participação de outros licitantes que, muito embora não tenham a capacidade técnica para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam atuar nos casos dos itens e unidades autônomas ofertadas. 7. Ao admitir como válido o “parecer técnico” elaborado pelo próprio segundo réu o ilustre sentenciante demonstrou, mesmo sem assim fundamentar, aptidão para a aplicação da regra prevista no art. 472 do CPC. Ou seja, considerou que o pretenso “parecer” seria suficiente para subsidiar seu entendimento a respeito dos fatos controvertidos, mesmo que, repise-se, tenha sido elaborado pelo próprio réu que agora é acusado da prática de ato de improbidade administrativa. 8. Diante da ausência de motivos minimamente plausíveis para a pretendida cumulação dos objetos licitados, e, ademais, como não se encontram demonstradas nos autos as necessárias justificativas para a aludida medida, a infringência ao princípio da economicidade, no caso em exame, é suficiente para dar ensejo à aplicação do art. 10, caput, da Lei nº 8429/1992, sem prejuízo do reconhecimento da nulidade do contrato, nos moldes do art. 2º, letra “c”, da Lei nº 4717/1965. Por isso, a sentença proferida deve ser reformada quanto ao ponto. 9. A respeito da alegação de superfaturamento articulada pelo Ministério Público em relação ao custo dos programas de informática fornecidos pela sociedade empresária Evoluti (“Sistema de Gestão Previdenciária com AFIS” e “Sistema de Workflow + GED”), houve o destaque acima, primeiramente (b.1.) no sentido de que o sistema de “Gestão Previdenciária com AFIS integrado” foi vendido ao IPREV pelo valor de R$ 4.070.880,00 (quatro milhões, setenta mil e oitocentos e oitenta reais). De acordo com a tabela comparativa descrita no item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal idêntico sistema foi negociado com o Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins – IGPREV-TO pelo valor de R$ 585.500,00 (quinhentos e oitenta e cinco mil e quinhentos reais). 10. Inicialmente, o ilustre sentenciante afirma, relativamente à distinção dos preços cobrados pelo produto vendido ao IPREV e ao IGEPREV-TO, que “há um dado não esclarecido” quanto às respectivas modalidades de negociação para a aquisição da mesma ferramenta (I). Posteriormente, Sua Excelência sustenta que o contrato firmado pelo IPREV contém previsão de cessão dos respectivos códigos fonte e que inexistem informações a respeito dessa peculiaridade em relação ao programa vendido ao IGEPREV-TO (II). Finalmente, diante do argumento da inviabilidade da comparação (III) lembra, que os contratos que preveem a cessão dos códigos fontes são naturalmente mais caros e conclui, com esses argumentos, que inexistem irregularidades ou ilicitudes (IV). 10.1. Ora, se o argumento adotado na sentença partiu da premissa segundo a qual existem distinções de preços, não poderia ter concluído, diante da inexistência de informações nos autos a respeito das peculiaridades do sistema vendido ao IGEPREV-TO, isoladamente, pela inexistência de ilicitude. Em verdade, a ausência de esclarecimentos a respeito da cessão dos códigos fonte (I), diante da afirmação de que no negócio firmado pelo IPREV havia a aquisição desses códigos (II), não pode redundar na afirmação de inviabilidade de comparação entre os respectivos custos (III), diante da afirmação de que nos negócios jurídicos que preveem essa cessão usualmente o custo seria usualmente maior (IV). 10.2 Percebe-se, com efeito, que esse argumento é circular e consubstancia falácia de petição de princípio (COPI, Irving. Introdução à Lógica. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78-80), pois varia entre: a) a afirmação da legitimidade da diferença de preços diante do desconhecimento de um fato, avançando b) para uma afirmação baseada em suposição, no sentido de que o outro sistema (IGEPREV-TO) não teria sido contemplado com a cessão dos códigos fonte, para concluir c) pela possibilidade de contratar em virtude da legitimidade da situação, o que já fora o fundamento da premissa maior anteriormente afirmada. 11. Além do problema essencialmente lógico e silogístico constatado no referido argumento, e, apesar da gritante diferença entre os preços referidos, o aludido raciocínio ofende também a lógica normativa a respeito da regra da distribuição estática do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC, inc. II, do CPC. Por isso, é inviável a conclusão a respeito da inexistência do alegado excesso de valores ou de ilicitude da conduta em questão, pois o fato a respeito da cessão, ou não, de códigos fontes no negócio realizado com o IGEPREV-TO, interessaria essencialmente aos réus, que não se desincumbiram do ônus de demonstrá-lo. 11.1. Com efeito, o autor demonstrou por meio de prova documental e técnica, nos termos do art. 373, inc. I, em composição com o art. 472, ambos do CPC, diante do teor do item 1.2.4. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, a incrível discrepância entre os custos do produto vendido ao IPREV (R$ 4.070.880,00) e ao IGEPREV-TO (R$ 585.500,00), afirmando, por conseguinte, que essas circunstâncias são suficientes para a configuração do suporte fático previsto, em tese, no art. 10, caput, da LIA. 12. No presente caso, inegavelmente, o autor fez prova do fato constitutivo de sua pretensão punitiva, como está sinteticamente reproduzido no quadro comparativo entre o Termo de Referência que antecedeu a assinatura do contrato nº 016/2006 com o IGEPREV-TO e o Projeto Básico que instruiu procedimento licitatório empreendido pelo IPREV (itens 42 e 43 do Relatório de Inspeção nº 2.0114.10 - TCDF). A esse respeito, dois dos réus nada alegaram e um alegou, mas nada provou. Portanto, diante da regra elementar de distribuição estática do ônus da prova prevista no já aludido art. 373 do CPC, se o autor se desincumbiu da prova a respeito do fato constitutivo, mas os réus não se desincumbiram, convém insistir, do ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão exposta na petição inicial, o fato deve ser aceito como provado. 13. Outra questão suscitada (b.2.) se refere à aquisição da ferramenta de informática “Workflow + GED”, descrita no item 1.2.5. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Convém rememorar que as aludidas funcionalidades foram vendidas para o IPREV pelo montante de R$ 3.660.000,00 (três milhões, seiscentos e sessenta reais) e que diante da aplicação do método utilizado pelo sistema NESMA (Netherlands Software Users Association) a respeito do quantitativo de pontos de função utilizados para a elaboração da referida ferramenta, chegou-se ao número de 1540 (mil quinhentos e quarenta) pontos de função, o que redundaria no preço de R$ 784.879,40 (setecentos e oitenta e quatro mil, oitocentos e setenta e nove reais e quarenta centavos. 14.Diante do critério de distribuição estática do ônus da prova, bem como do ônus da impugnação específica (art. 300 do CPC/1973 e art. 336 CPC) uma vez demonstrado o fato constitutivo da pretensão condenatória do autor (art. 373, inc. I, do CPC), sem que tenha havido provas a respeito de qualquer outro elemento factual que represente a ocorrência de eventos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão inicial, não fosse a ausência de controvérsia anotada, o fato constitutivo em questão se encontra provado. 14.1. Ademais, se o fato é incontroverso, não pode ser cogitada a pretendida “dúvida razoável” apontada pelo ilustre sentenciante. 15. Outro tema em debate nos autos diz respeito ao item “c” acima em destaque, ou seja, a existência de pagamentos em duplicidade. Em relação a esse tópico a petição inicial destaca a ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação, devidamente individualizados no item 1.2.2. do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por meio do qual ficou evidenciado que no relatório de execução mensal “houve cumprimento dos serviços contratados com o encaminhamento para compensação previdenciária de 250 processos/mês, consistentes nas atividades de ambientação, migração, integração, operacionalização da estrutura de tecnologia da informação, com a disponibilização dos respectivos softwares necessários” (“c.1.”). No entanto, foi registrado pelo Tribunal de Contas local que “os Analistas de Documentação que trabalharam no COMPREV eram os mesmos que compunham as 3.872 Horas de Serviços Técnicos, ocasionando a duplicidade de pagamento dos processos encaminhados para a compensação previdenciária”. O prejuízo ao Erário em relação a esse tópico, como acima já relatado, teria somado a incrível cifra de R$ 7.200.000,00 (sete milhões e duzentos mil reais), até o mês de fevereiro de 2010, ocasião em que os pagamentos foram suspensos por força da edição do Decreto local nº 31355/2010. Houve ainda, de acordo com o Ministério Público (“c.2.”) a ocorrência de pagamento superfaturado e com valor fixo da hora trabalhada para diversos profissionais de informática, informado no item 1.2.3 do relatório elaborado pela Segunda Inspetoria de Controle Externo do Tribunal de Contas do Distrito Federal. 15.1. A esse respeito, não é demais recordar, o estudo técnico elaborado pelo TCDF constatou que o IPREV efetuou o pagamento, a diversos profissionais de informática, do valor fixo de R$ 80,00 (oitenta reais), o que soma o montante mensal gasto, com cada um dos 22 empregados atuantes nessa área, de R$ 14.080,00 (quatorze mil e oitenta reais), totalizando o montante mensal de R$ 309.760,00 (trezentos e nove mil e setecentos e sessenta reais). 15.2. Em síntese, de acordo com a tabela aludida os referidos pagamentos totalizaram, à época, o prejuízo de R$ 1.678.780,16 (um milhão, seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta reais e dezesseis centavos). 16. Finalmente, em relação ao item “d” acima, a constatação a respeito da ausência do cumprimento integral da obrigação, por parte da contratada, relativamente à entrega das ferramentas tecnológicas e das funcionalidades adquiridas, nos termos do relatório de “quantificação financeira” elaborado pela Terceira Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público e Social acabam por ratificar o rol das ilicitudes ora examinadas nos autos, deixando claro que o intuito dos delitos em questão consistiu na apropriação ilícita de recursos públicos pelo representante da sociedade empresária Evoluti, o que causou inequívocos prejuízos ao Erário, como se encontra amplamente demonstrado nos autos. 17. Convém lembrar que em sua atuação os agentes públicos não podem olvidar o cumprimento dos princípios que regem a atividade da Administração, devidamente inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, notadamente os alusivos à legalidade, impessoalidade e moralidade. 18. Convém ainda esclarecer que os princípios que regem as licitações são os seguintes: a) procedimento formal, b) publicidade de seus atos, c) igualdade entre os licitantes, d) sigilo na apresentação das propostas, e) vinculação ao edital ou convite, f) julgamento objetivo, g) adjudicação compulsória ao vencedor e, finalmente, h) a probidade administrativa. 19. Aliás, ao retomar o tópico relativo à necessidade, ou não, da comprovação efetiva dos danos ao interesse primário da Administração Pública, é necessário avaliar inicialmente o comando normativo previsto no art. 21, inc. I, da Lei nº 8.429/1992, no sentido de que a aplicação das sanções previstas no referido diploma normativo independe da efetiva prova do dano erário (patrimônio público). Essa premissa deve ser devidamente avaliada diante da regra estatuída no art. 10 da mesma lei, com o intuito de definir se no modelo normativo abstratamente ali definido haveria efetivamente a necessidade da demonstração do aludido dano, em respeito à regra estática de distribuição do ônus da prova (art. 373, incisos I e II, do CPC). 20. O devido estabelecimento dos limites hermenêuticos aptos a definir a extensão e alcance das regras previstas no art. 21, inc. I, em composição com o art. 10, caput e inc. VIII, ambos da Lei nº 8429/1992, deve ser buscado com o auxílio da substanciosa a jurisprudência consolidada na Egrégia Corte Superior de Justiça, que já sedimentou o entendimento segundo o qual não é necessária, para a aplicação do art. 10 da LIA, a demonstração efetiva dos danos causados ao Erário, que têm natureza in re ipsa. 21. Afinal, de acordo com a doutrina de Herbert HART, a validade das normas jurídicas aplicáveis deve observar a “união de regras primárias e secundárias”. Aliás, no capítulo quinto de sua obra “O conceito de direito”, Hart estabeleceu o sentido da chamada “regra social de reconhecimento”, possibilitando aos juízes e tribunais definir, no caso concreto, a fórmula jurídica válida para deliberar a respeito de uma dada controvérsia. 22. A regra de reconhecimento, para HART, abrange, além de fatos históricos, também princípios de justiça e valores morais substantivos, podendo “fornecer testes relacionados não com o conteúdo factual das leis e sim com a sua conformidade com valores ou com princípios morais essenciais”. 23. Para o propósito de definir, com a exatidão possível, o âmbito da validade das regras e princípios acima articulados, merecem análise, dentre outros, os precedentes evidenciados nos julgamentos descritos nas seguintes julgados: a) REsp nº 817.921/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27.11.2012; REsp nº 1280321/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.03.2012, DJ de 09.03.2012; AgRg no REsp nº 1499706/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 02.02.2017, DJe 14.03.2017; REsp nº 1622290/AL; Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.12.2016, DJ de 19.12.2016. 24. Convém observar que nesses casos ficaram evidenciadas duas diretrizes jurisprudenciais que merecem o devido registro: I) a primeira delas fixou que no caso de ilicitude perpetrada no procedimento licitatório, o dano ao erário é presumido; II) a segunda estabelece critérios para a imposição do efetivo ressarcimento caso exista nos autos a demonstração a respeito do efetivo prejuízo, no caso, concreto, de acordo com as regras de distribuição do ônus da prova. 30.1. Diante da definição das diretrizes jurisprudenciais acima ementadas, pode-se afirmar que a ocorrência de danos ao Erário para a finalidade de aplicação da sanção prevista no art. 12, inc. II da LIA, diante das regras jurídicas claramente previstas nos artigos 21, inc. I, em composição com o art. 10, caput, da mesma Lei, devem conduzir o julgador a duas situações distintas: 1) o dano ao Erário é presumido na hipótese de ilicitude no procedimento licitatório; e 2) haverá a imposição de ressarcimento integral do valor do dano (art. 12, inc. II, da LIA) nos casos em que sua extensão for efetivamente demonstrada de acordo com as regras referentes à distribuição do ônus da prova (art. 373 do CPC). 25. No caso em análise nestes autos os réus participaram ativamente da prática dos atos já especificados e devidamente detalhados no relatório deste voto, que importaram em séria afronta aos ditames delineadores da imparcialidade, da finalidade, da moralidade administrativa e da legalidade. Anote-se que a ocorrência da cumulação de objetos autônomos e o superfaturamento demonstrados nos itens precedentes comprovam a gritante e grotesca ausência de observância das regras imperativas previstas nos artigos 23, § 1º, da Lei nº 8666/1993, o que deve redundar inclusive na nulidade do procedimento admiitrativo respctivo, nos moldes do art. 2º, letra “c”, da Lei nº 4717/1965. 26. Quanto ao mais, a conduta dos agentes administrativos envolvidos no caso ora relatado está também submetida ao comando normativo previsto no art. 11, caput, da LIA, muito embora essa peculiaridade não tenha o efeito de alterar as consequências a serem observadas em relação ao art. 12, inc. II, da referida lei. 27. Mostra-se inafastável, consequentemente, a aplicação, ao caso, da hipótese normada nos artigos 10, caput, 11, caput e 21, inc. I, da Lei nº 8429/1992, o que deve levar ao provimento da apelação, com o subsequente acolhimento da pretensão proemial, com a aplicação, “no que couber”, das reprimendas previstas no art. 12, inc. II, da mesma lei, inclusive com a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao Erário. 28. Recurso conhecido e provido. O acórdão resultante do julgamento dos segundos embargos de declaração opostos pelo recorrente restou assim ementado (ID 77858512): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE CONFORMIDADE. ART. 1040, INC. II, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. TEMA Nº 1199. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE. ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO DIRECIONADA. SUPERFATURAMENTO. DANO AO ERÁRIO. ACÓRDÃO RATIFICADO. 1. De acordo com a regra prevista no art. 1040, inc. II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para reexame. 2. O provimento jurisdicional que enseja o retorno dos autos à origem para nova deliberação sobre a prática de improbidade administrativa, por meio do reexame dos respectivos autos (art. 1040, inc. II, CPC), sem, no entanto, maiores considerações a respeito do caso concreto, representa afronta ao disposto tanto no art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição Federal, quanto no art. 139, inc. II do CPC, que configura regra cogente no sentido de determinar o dever de direção do processo de modo a observar a sua razoável duração, norma que se encontra reforçada pela diretriz estabelecida na Meta nº 4 fixada pelo Egrégio Conselho Nacional de Justiça para o ano-calendário de 2025. 2.1. A remessa à origem dos processos para reanálise por força da regra prevista no art. 1040, inc. II, do CPC, demanda o exame cuidadoso do caso concreto analisado, não podendo haver a mera devolução dos autos à origem para que seja examinada qualquer questão relacionada ao tema repetitivo ou de repercussão geral, como parece ter sido o caso. 3. Por ocasião do julgamento do tema de repercussão geral nº 1199 foram fixadas as seguintes teses pelo Excelso Supremo Tribunal Federal: “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 não é retroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” 4. Os demandados praticaram ato de improbidade administrativa consistente em danos ao erário, em razão: a) da elaboração de projeto básico sem o acatamento da proibição prevista no art. 24, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8666/1993; b) do superfaturamento dos serviços prestados, c) da inexecução parcial do objeto do contrato e, finalmente, d) da ocorrência de duplicidade em relação aos pagamentos. 5. O delito ora em exame consistiu, portanto, no superfaturamento, inexecução do objeto do contrato e duplicidade de pagamentos, decorrentes da elaboração de projeto básico sem o acatamento da proibição prevista no art. 24, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8666/1993. A hipótese é inegavelmente dolosa. 6. É necessário ressaltar que a regra prevista no art. 10, caput, da aludida lei, que orientou a fundamentação do julgado referido, preceitua que “constitui ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Por essa razão, os elementos subjetivos exigidos na hipótese do art. 10 aludido eram, à época, o “dolo” ou a “culpa”. Assim, não pode haver, por absurdo, a equivocada conclusão, com a devida licença, no sentido de que houve o afastamento do elemento subjetivo, não podendo haver agora a pretensa “retroatividade” da norma pretensamente mais branda, pois a conduta dolosa perpetrada pelos réus, no caso em exame, ficou claramente demonstrada na fase probatória. 5.1. Na ocasião prevaleceu o entendimento consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da presunção de prejuízo ao erário na hipótese de dispensa indevida de procedimento licitatório, pois a Administração Pública tinha sido privada de contratação de proposta mais vantajosa. 7.Constata-se, portanto, que deve ser integralmente mantido o acórdão proferido previamente pela Egrégia 3ª Turma Cível. 8. Acórdão ratificado. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos: a) artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, por ausência de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 337, inciso IX, e 485, inciso VI e § 3º, ambos do CPC, aduzindo ilegitimidade passiva ad causam, em razão da inexistência de responsabilidade pelos fatos narrados na petição inicial; c) artigos 46 do CPC/73 e 3º da Lei 8.429/92, defendendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre Durval Barbosa Rodrigues e aqueles responsáveis pela Agência de Tecnologia do Distrito Federal; d) artigos 400 do CPC/73, 443 da Lei Adjetiva Civil e 5º, inciso LV, da Constituição Federal, afirmando ter ocorrido cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal; e) artigos 10, caput e inciso VIII, e 11, caput, ambos da Lei 8.429/92, asseverando não ter sido demonstrada a ocorrência de prejuízo ao erário; f) artigo 12 da Lei 8.429/92, argumentando que a pena de ressarcimento só pode ser imposta se o dano for efetivo e comprovado, não podendo ser presumido, devendo ser afastada a multa civil ou reduzido o seu valor ao patamar mínimo; g) artigos 1º, §§1º a 3º, 10, 11, 12 e 21, inciso I, todos da Lei 8.429/1992, requerendo a imediata aplicação da Lei 14.230/21, em observância à tese fixada no Tema 1.199 do STF, sob a justificativa de que não existe ato doloso atribuído ao insurgente. Para tanto, destaca que o recorrente não participou da elaboração do projeto básico, não executou o contrato, bem como não fiscalizou a execução, não tendo praticado o ato ímprobo que lhe foi imputado. Pede a condenação dos recorridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais. II - O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no tocante à indicada ofensa aos artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Não viola os arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil nem importa deficiência na prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta” (REsp n. 2.116.843/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/12/2025, DJEN de 18/12/2025). Melhor sorte não colhe o apelo no que tange à mencionada contrariedade aos artigos 337, inciso IX, 443 e 485, inciso VI e § 3º, todos do CPC, 46 e 400, ambos do CPC/73, 1º, §§1º a 3º, 3º, 10, caput e inciso VIII, 11, caput, 12 e 21, inciso I, todos da Lei 8.429/92, porque, “Considerando a fundamentação do acórdão objeto do recurso especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fático-probatória e interpretação das cláusulas contratuais, procedimentos vedados a esta Corte, em razão dos óbices das Súmulas n. 5 e 7/STJ” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.485.246/MG, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 24/11/2025, DJEN de 27/11/2025). A propósito, acerca do dolo e da improbidade administrativa, a Corte Superior decidiu que “3. O Tribunal de origem manteve a condenação, inclusive em juízo de retratação à luz do Tema n. 1.199 do STF, reconhecendo a presença de dolo específico e o efetivo prejuízo ao erário. 4. A alteração do acórdão recorrido, quanto à caracterização do dolo e do efetivo dano ao erário, bem como da dosimetria das sanções aplicadas, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ” (REsp n. 2.123.731/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 22/10/2025). De igual modo, não é possível dar trânsito ao recurso em relação ao suposto malferimento ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal, tendo em vista que a Corte Superior assentou o entendimento de que “Não se conhece de recurso especial que sustente ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF)” (AREsp n. 2.673.264/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 1/12/2025, DJEN de 4/12/2025). Por fim, não conheço do pedido de condenação dos recorridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, porquanto se trata de pleito que refoge à competência desta Presidência, que está restrita ao exame dos pressupostos de admissibilidade dos recursos constitucionais. III -
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios JO-H27