Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: BRF SA, ESTADO DA BAHIA Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA, DANIEL AUGUSTO DE SOUZA RIBEIRO
APELADO: BRF SA, ESTADO DA BAHIA Advogado(s): Advogado(s) do reclamado: ALVARO CLAUDIO DE MELLO BARRETO, JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL (198) N. 0316104-88.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência
Vistos, etc.
Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário (ID 45766077) interposto pelo ESTADO DA BAHIA, E Agravo em Recurso Extraordinário (ID 45033296), interposto por CRF S/A, em face de decisões (ID 43924208 e 43924658 respectivamente) que, proferida por esta 2ª Vice-Presidência, inadmitiu os Recursos Extraordinários anteriormente interpostos pelos recorrentes. Remetidos os autos ao Supremo Tribunal Federal, autuado como ARE n° 1.576.530/BA, foi proferido despacho pelo Ministro Presidente EDSON FACHIN, em que determinou a devolução dos autos ao Tribunal de Origem, conforme se observa da transcrição a seguir (ID 97751396): […]
Trata-se de dois recursos extraordinários com agravo interpostos por ESTADO DA BAHIA e por BRF S.A. contra decisão de inadmissão dos recursos interpostos contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. O Supremo Tribunal Federal, examinando o Recurso Extraordinário nº 1490708 segundo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 1367), decidiu que: há repercussão geral com reafirmação de Jurisprudência - Acórdão de mérito publicado. O Código de Processo Civil assim disciplina os procedimentos aplicáveis aos recursos extraordinários que suscitem matéria(s) analisada(s) pelo STF no rito da repercussão geral: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)(Vigência) I - negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) III - sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (grifos acrescentados).
Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Em seguida, retornaram os autos conclusos para nova deliberação. 1. Do Tema 1367, do Supremo Tribunal Federal - RE 1.490.708/SP: Após minuciosa análise deste caderno processual, observa-se que o ESTADO DA BAHIA e BRF S/A interpuseram Recursos Extraordinários (ID 29249810 e 22536547 respectivamente), com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em face de acórdão (ID 22536530), proferido pela Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que negou seguimento aos apelos simultâneos manejados, nos termos da ementa abaixo transcrita: APELAÇÕES CÍVEIS RECÍPROCAS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. Nos termos das conclusões periciais, não desconstituídas de forma efetiva pelo Estado da Bahia, o valor da obrigação tributária foi calculada com base no valor médio das operações, e não da forma prevista no art. 13, 84º, I, da LC 87/96, o qual determina a utilização do valor da última entrada da mercadoria no estabelecimento. Correta, assim, a sentença ao determinar a nulidade das infrações respectivas. 2. Tendo a perícia judicial concluído que a energia elétrica, na hipótese, restou consumida no estabelecimento remetente para a produção das mercadorias remetidas, mostra-se legítima a utilização da mesma como insumo para fins de creditamento de ICMS. 3. Veja-se que, em se tratando de estabelecimento produtor, a regra para definição da base de cálculo do ICMS está prevista no art. 13, §4, II, da LC 87/96. Não há, portanto, previsão legal para a inclusão na base de cálculo de outros custos não inseridos estritamente da relação prevista no dispositivo supracitado. 4. Embora seja a multa fixada em grande importe, não ultrapassa a mesma o valor do imposto, sendo este o limite considerado para fins de estabelecimento do caráter confiscatório. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados (ID 22536541): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS. A matéria aduzida em sede apenas de recurso de apelação, não tendo sido oportunamente suscitada quando da oposição dos embargos à execução, configura indevida inovação da tese de defesa em sede recursal, não sendo passível de enfrentamento, ante o instituto da preclusão. Destaque-se que, o Tema 1367/STF, do Leading Case RE 1.490.708/SP, apontado pelo eminente Ministro EDSON FACHIN (ID 97751396), versa sobre a seguinte temática: TEMA 1367: A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo. Veja-se ementa do acórdão paradigma: Ementa: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia". 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: "A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)". (RE 1490708 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-038 DIVULG 11-02-2025 PUBLIC 12-02-2025) A controvérsia, portanto, cinge-se a definir se a hipótese dos autos versa sobre a cobrança do ICMS sobre transferência de mercadorias entra estabelecimentos só mesmo contribuinte, em fatos geradores ocorridos antes de 2024, em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo. 2. Do dispositivo: Nesse contexto, e por medida de cautela, tendo em vista a existência de precedente qualificado sobre a controvérsia ora submetida à apreciação, com fundamento no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como no art. 86-D, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, determino a remessa dos autos ao respectivo Órgão Julgador, para que delibere sobre a eventual possibilidade de retratação. Na hipótese de identificação de distinguishing, orienta-se a observância do art. 14 da Recomendação n.º 134/2022, do Conselho Nacional de Justiça. Após a análise pelo Órgão Julgador, independentemente de seu resultado, retornem os autos à seção de recursos para o processamento dos recursos interpostos e dirigidos aos Tribunais Superiores. Publique-se. Intimem-se. Salvador, data registrada eletronicamente. Desembargador Mário Augusto Albiani Alves Júnior 2º Vice-Presidente mvg//