Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2611043/SP (2024/0128063-0)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: SANCETUR - SANTA CECILIA TURISMO LTDA
ADVOGADOS: CARLOS DANIEL ROLFSEN - SP142787
RAFAEL DE ALENCAR ARARIPE CARNEIRO - DF025120
DAVID ARISON DA ROCHA BEZERRA CAVALCANTE - CE017939
LUIS DANIEL PELEGRINE - SP324614
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ATIBAIA
ADVOGADO: MARCO AURÉLIO ANDRADE DE JESUS - SP200877
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por SANCETUR – SANTA CECÍLIA TURISMO LTDA. contra decisão por mim proferida, por meio da qual foi conhecido o respectivo agravo em recurso especial, a fim de conhecer parcialmente do apelo nobre e, nessa extensão, negar-lhe provimento (fls. 3628-3634). Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial formulado pela agravante, consistente na declaração de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e condenação do agravado ao pagamento de R$ 8.137.554,16 (oito milhões, centro e trinta e sete mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos) em favor da agravante. O agravado interpôs apelação, a qual o Tribunal de origem deu provimento para reformar a sentença e julgar improcedente a ação. A propósito, transcreve-se a ementa do referido julgado (fl. 3369): Apelação e Reexame Necessário. Contrato Administrativo. Reequilíbrio econômico- financeiro. Pretensão de pagamento de indenização decorrente de suposto erro no cálculo da tarifa do edital de convocação. Alegação de que a tarifa foi fixada com quantidade de passageiros equivalentes superdimensionada. Erro no cálculo que não foi comprovado. Edital de convocação que define a forma de cálculo dos passageiros equivalentes, levando-se em consideração os usuários que possuem desconto na tarifa. Conclusão do laudo pericial que não merece prevalecer. Equilíbrio econômico-financeiro que se deve fundamentar nos impactos reais sobre as condições de parte a parte e não em interpretação equivocada feita pelo licitante contratado a respeito das cláusulas do edital de convocação. Sentença reformada. Recurso e reexame necessário providos. Os embargos de declaração opostos pela agravante foram rejeitados (fls. 3389-3399). Sustenta a Agravante, nas razões do recurso especial: a) violação dos arts. 3º, 489, incisos II e III, e § 1º, inciso IV, e 1.022 do CPC; b) violação do art. 29, incisos V e VI, da Lei n. 8.987/1995 e dos arts. 3º, 41 e 66 da Lei n. 8.666/1993; c) violação do art. 9º da Lei n. 8.987/1995; d) negativa de vigência aos arts. 370, 371, 479 e 480 do CPC; e e) violação dos arts. 186 e 927 do CC. Alega omissão quanto à análise do pedido sucessivo de pagamento de indenização do valor total do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, formulado na inicial. Ademais, aduz que o acórdão recorrido não se manifestou sobre a obrigatoriedade do recorrido de obedecer a cláusula contratual que trata da revisão da tarifa. Quanto ao mérito, suscita que não houve a devida revisão da tarifa, na forma prevista no instrumento convocatório e no contrato, gerando desequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão, afirma que a prova pericial produzida nos autos não foi apreciada e conclui que o Poder Concedente deve responder por omissão ao não revisar a tarifa por erro na elaboração do projeto básico. Como pedido, requer o provimento do recurso especial, com a anulação ou a reforma do acórdão recorrido. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 3499-3523). O recurso especial não foi admitido (fls. 3524-3525). Foi interposto agravo (fls. 3530-3543). Contraminuta apresentada às fls. 3555-3579. Às fls. 3628-3634, proferi decisão conhecendo do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com base nos seguintes fundamentos: ausência de violação do art. 1.022 do CPC, incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ, assim como das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Nas razões do agravo interno (fls. 3639-3654), o agravante defende a inaplicabilidade das Súmulas n. 282 e 356 do STF, pois a tese de responsabilidade por omissão do Poder Concedente por não revisão tarifa em razão de erro no projeto básico foi prequestionada nos embargos de declaração, aduz que houve negativa de prestação jurisdicional e deficiência de fundamentação no acórdão recorrido e suscita a não aplicação das Súmulas n. 5 e 7 do STJ no caso, sendo desnecessário o reexame de provas e fatos e a interpretação de cláusulas contratuais. Impugnação apresentada às fls. 3657-3681. É o relatório. Decido. Inicialmente, com base no art. 259, § 6º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada (fls. 3628-3634) e passo diretamente ao exame do recurso especial. O recurso especial merece provimento quanto à alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC. Inicialmente, reputo importante observar a ratio decidendi do acórdão recorrido (fls. 3368-3378): A autora pede recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, com fundamento no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e art. 9º e parágrafos da Lei nº 8.987/95. Alega que o réu fixou a tarifa do edital com premissas equivocadas, qual seja, a quantidade de passageiros equivalentes superdimensionada. O edital de concorrência pública nº 04/2016, no seu item 2.6 e seguintes dispõe sobre a forma de remuneração do serviço de transporte coletivo, que transcrevo a seguir: 2.6 O serviço de transporte coletivo será remunerado pela tarifa de remuneração fixada no item 2.7 deste edital, observado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2.6.1. A empresa vencedora deverá respeitar as reduções tarifárias previstas no “caput” do art. 39 da Lei 10.741/03 e na Lei Complementar Municipal n. 306/99, inclusive a redução tarifária parcial (no importe de 50% sobre a tarifa normal praticada) aos professores e alunos do ensino oficial de primeiro e segundo graus do Município, desde que os mesmos adquiram direta e individualmente créditos tarifários. 2.6.1.1. As demais gratuidades ou reduções tarifárias que vierem a ser criadas no decorrer do contrato, deverão observar o previsto no art. 35 e seu parágrafo único, da Lei Federal 9.074/95. 2.6.1.2. Créditos tarifários destinados a alunos e professores (vale-transporte) adquiridos por terceiro não terão desconto tarifário. 2.6.1.3. A gratuidade do transporte coletivo poderá ser estendida a acompanhante de pessoas portadoras de necessidades especiais e maiores de 65 anos, se consignada essa necessidade em Laudo Médico nos termos do § 5º, do art. 24 da Lei Complementar nº 306/99. 2.6.1.4. Toda e qualquer gratuidade no sistema público de transporte obedecerá o art. 24 da Lei Complementar nº 306/99. 2.7 A tarifa de remuneração é fixada neste edital em R$ 4,00 (quatro reais), com periodicidade de revisão/reajuste anual, contados da data de assinatura do contrato. Da leitura do disposto acima, depreende-se que a empresa vencedora deverá respeitar as reduções tarifárias previstas no “caput” do art. 39 da Lei nº 10.741/03 e na Lei Complementar nº 306/99, inclusive a destinada aos professores e alunos do ensino oficial do primeiro e segundo graus do Município adquiridos direta e individualmente por eles. Ademais, se terceiros, que não os alunos e professores do município, adquirirem esse crédito tarifário, eles não terão direito ao desconto tarifário. Portanto, o item 2.6.1.2 reforça o fato de que essa redução tarifária só pode ser concedida aos alunos e professores da rede municipal de ensino diretamente. Como exemplo, no contrato administrativo nº 079/18 firmado pelo Município com a requerente (fls. 240/247), tem-se que o Município compra os passes escolares e os distribui através da Secretaria de Educação. Em relação à revisão de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o edital de concorrência pública nº 04/2016 estabelece no seu item 10 o seguinte (grifo nosso): 10.1 Observados os pressupostos estabelecidos na legislação aplicável, bem como no edital e seus anexos, o contrato será objeto de revisões ordinárias e extraordinárias caso ocorra o desequilíbrio na sua equação econômico financeira, aplicando-se ainda a revisão de acordo com as hipóteses e periodicidade estabelecidas na legislação. 10.2 As partes, a cada 3 (três) anos, deverão realizar processo de revisão ordinária, visando aferir o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. 10.2.1. Referida revisão deverá ser realizado pela atualização da tarifa de remuneração prevista no presente edital através da planilha GEIPOT, que é usada como referência em todo território nacional para prestação de serviços dessa natureza, criada e indicada pelo Ministério dos Transportes para este fim e que é utilizada para a fixação da tarifa neste edital. 10.3 A tarifa de remuneração será revisada, a qualquer momento, respeitada a legislação pertinente, para restabelecer a equação originária entre os encargos e as receitas da Concessionária, formada pelas regras do contrato e do edital de licitação, sempre que ocorrerem quaisquer situações que afetem o equilíbrio econômico- financeiro da Concessão. 10.3.1 Para os efeitos previstos no item anterior, a revisão dar-se-á, nos seguintes casos, além daqueles já previstos no contrato, que poderão ocorrer simultaneamente ou não: 10.3.1.1 Sempre que ocorrer variação, decorrente de determinação da Prefeitura, nos investimentos associados à frota, tal como: equipamento embarcado, investimento em garagem, em razão de acréscimo ou diminuição de veículos, ou modificação de parâmetros de vida útil ou idade média e máxima; 10.3.1.2 Ressalvados os impostos sobre a renda, sempre que forem criados, alterados ou extintos tributos que incidem sobre o serviço ou a receita da Concessionária ou sobrevierem disposições legais, após a data de apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos seus custos, para mais ou para menos, conforme o caso; 10.3.1.3 Sempre que houver acréscimo ou supressão dos encargos previstos no contrato, no edital de licitação e/ou em seus anexos, para mais ou para menos, conforme o caso; 10.3.1.4 Sempre que houver alteração unilateral dos termos da concessão, que comprovadamente altere os encargos da Concessionária, para mais ou para menos, conforme o caso. Já no anexo IV do edital há a explicação da forma de cálculo da tarifa, descrevendo a composição da planilha de custos e a metodologia GEIPOT adotada para o cálculo do Custos do Sistema e Valor da Tarifa. No tocante ao cálculo dos passageiros equivalentes ele deve ser feito da seguinte forma: 2 DADOS OPERACIONAIS 2.1 PASSAGEIROS EQUIVALENTES Não havendo tarifa com desconto, o custo dos serviços é rateado entre os passageiros pagantes. Porém, como existem descontos para determinadas categorias de usuários, é necessário calcular o número de passageiros equivalentes. Esse número é obtido da seguinte maneira: levanta-se o número de passageiros que pagam tarifa integral no mês; levanta-se o número de passageiros transportados nas diversas categorias de desconto (x%) para o mesmo mês; multiplica-se o número de passageiros de cada categoria de desconto pelo respectivo fator de equivalência (1 x%/100); soma-se o número de passageiros com tarifa integral aos resultados dos produtos dos passageiros com desconto pelos seus fatores de equivalência. Assim sendo, no caso, para se chegar ao valor de passageiros equivalentes (575.000) utilizou-se a quantidade de passageiros transportados que pagam a tarifa integral e a quantidade dos que possuem desconto. A conta deve ser feita multiplicando-se o número de passageiros de cada categoria de desconto pelo respectivo valor de equivalência, assim, no caso, para contar um passageiro equivalente somam-se dois passageiros que possuem o desconto de 50% da tarifa. Portanto, conforme expressamente previsto no edital, o cálculo de passageiros equivalentes leva em consideração o desconto conferido aos professores e alunos da rede municipal de ensino. Além disso, não há comprovação nos autos de que foi utilizado o valor da tarifa integral para o cálculo dessas tarifas. Deve ser afastada, dessa forma, a conclusão do laudo pericial que atestou a existência de desequilíbrio contratual por entender que o Município deve ser interpretado como terceiro e deveria pagar o valor unitário da tarifa. Nesse sentido também é o entendimento do juízo de primeiro grau que transcrevo abaixo: “[...] Cumpre salientar que a autora interpreta os dispositivos transcritos no corpo da presente sentença que ao termo "terceiros" (que adquire os passes-escolares) também deve ser incluído o próprio Município. Entendimento esse adotado pelo perito (fls. 3213/3214). O que não faz sentido, vez que o celebrante do contrato não pode ser considerado como terceiro, sendo ele o próprio o órgão público que realizou o certame e é adquirente dos passes-escolares, conforme se infere do contrato administrativo de fls. 240/247. Portanto, não poderia o Município arcar com a diferença de 50% (cinquenta por cento) como um terceiro (p. ex.: empresa que fornece passes escolares aos filhos de funcionários). Ademais, a aquisição de passes-escolares pelo Município decorre da Lei Orgânica e demais normas de regência, de modo a resultar no contrato administrativo celebrado com a empresa-autora no valor de 50% da tarifa integral para cada passe adquirido. Assim, a origem do alegado desequilíbrio não pode ser resultante da aquisição dos mencionados passes, vez que se trata de obrigação imposta por lei, que, inclusive, define o seu percentual, do contrário estar-se-ia diante de revisão contratual por via transversa, tornando a presente ação via inadequada para tanto.” Ademais, conforme pontuado na sentença, todos os pedidos administrativos de revisão do valor da tarifa feitos pela autora somente mencionam a quantidade de usuários do transporte público em confronto com a estimativa prevista no edital. Não há nenhuma alegação sobre a utilização errada dos professores e alunos da rede municipal de ensino na contagem total de usuários (fl. 3.304). O perito também afirma na resposta ao quesito elaborado pela autora que se chegou aos 575.000 passageiros equivalentes, sem o detalhamento de como esse valor foi calculado. Segundo o expert, são os passageiros totais, descontados os passageiros gratuitos e com desconto tarifário. Entretanto, pela leitura do anexo IV do edital, conclui-se que os passageiros com desconto tarifário engloba o total dos passageiros equivalentes, devendo ser relevada a observação do perito, pois não seguiu o disposto no edital. Nesse contexto, a r. sentença deve ser reformada, pois o cálculo da tarifa incluiu os passageiros que pagam a tarifa reduzida, conforme demonstrado no anexo IV do edital, que especifica a forma de cálculo da tarifa que utilizou a metodologia GEIPOT. A parte ora agravante, na oportunidade, opôs embargos de declaração com o especial fim de que o Tribunal a quo se manifestasse sobre a existência ou não de desequilíbrio econômico-financeiro no contrato, argumentando que "[m]esmo que V. Exa. não entenda que era o caso de pagamento do valor em razão de não ter sido considerado a tarifa integral na aquisição dos estudantes e professores no estudo, é certo E DEVIDAMENTE COMPROVADO NO LAUDO PERICIAL, que nunca teve 575.000 passageiros equivalentes no sistema de transporte coletivo de Atibaia, o que gera um efetivo desequilíbrio econômico financeiro do contrato" (fl. 3384). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, porém, ao julgar os aclaratórios, apenas reiterou os fundamentos do acórdão embargado e destacou ser desnecessário exame de todos os argumentos e dispositivos legais trazidos pelas partes, quando o julgador apresenta os fundamentos de sua decisão. Nesse sentido, transcreve-se a ementa e voto do acórdão que julgou os embargos de declaração, verbis: EMENTA: Embargos de declaração. Apelação. Inexistência de vícios no julgado. Alegações que indicam a intenção de rediscutir a matéria. Não cabimento. Mero inconformismo com a decisão proferida e divergência de opinião que não podem ser objeto de embargos de declaração. Acórdão mantido. Negado provimento aos embargos de declaração. VOTO O recurso de embargos declaratórios é disciplinado pelo CPC em vigor, em seus artigos 1.022 a 1.026. A respeito do cabimento do recurso integrativo, assim dispõe o artigo 1.022 do citado estatuto processual: [...] Da disposição transcrita acima, infere-se que o recurso de embargos de declaração é cabível somente nas hipóteses de erro no julgado impugnado, que possa dificultar a sua compreensão, seja mero erro material - aso em que o próprio magistrado pode corrigi- lo de ofício, independentemente de interposição de recurso -, seja erro consistente em obscuridade, contradição ou omissão. No caso em apreço, não se configura qualquer das hipóteses de cabimento do recurso integrativo. O acórdão recorrido consubstancia o julgamento proferido pelo colegiado que compôs a Turma Julgadora e representa o seu entendimento, pelo qual foi acolhido o voto do relator, para dar provimento ao recurso e ao reexame necessário, com suficiente exposição dos motivos que levaram a esse resultado, logo, não existe omissão a ser sanada. A decisão embargada se manifestou expressamente sobre a matéria apontada, não caracterizando contradição ou obscuridade, conforme trecho do acórdão transcrito abaixo: “O edital de concorrência pública nº 04/2016, no seu item 2.6 e seguintes dispõe sobre a forma de remuneração do serviço de transporte coletivo, que transcrevo a seguir: 2.6 O serviço de transporte coletivo será remunerado pela tarifa de remuneração fixada no item 2.7 deste edital, observado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 2.6.1. A empresa vencedora deverá respeitar as reduções tarifárias previstas no “caput” do art. 39 da Lei 10.741/03 e na Lei Complementar Municipal n. 306/99, inclusive a redução tarifária parcial (no importe de 50% sobre a tarifa normal praticada) aos professores e alunos do ensino oficial de primeiro e segundo graus do Município, desde que os mesmos adquiram direta e individualmente créditos tarifários. 2.6.1.1. As demais gratuidades ou reduções tarifárias que vierem a ser criadas no decorrer do contrato, deverão observar o previsto no art. 35 e seu parágrafo único, da Lei Federal 9.074/95. 2.6.1.2. Créditos tarifários destinados a alunos e professores (vale-transporte) adquiridos por terceiro não terão desconto tarifário. 2.6.1.3. A gratuidade do transporte coletivo poderá ser estendida a acompanhante de pessoas portadoras de necessidades especiais e maiores de 65 anos, se consignada essa necessidade em Laudo Médico nos termos do § 5º, do art. 24 da Lei Complementar nº 306/99. 2.6.1.4. Toda e qualquer gratuidade no sistema público de transporte obedecerá o art. 24 da Lei Complementar nº 306/99. 2.7 A tarifa de remuneração é fixada neste edital em R$ 4,00 (quatro reais), com periodicidade de revisão/reajuste anual, contados da data de assinatura do contrato. Da leitura do disposto acima, depreende-se que a empresa vencedora deverá respeitar as reduções tarifárias previstas no “caput” do art. 39 da Lei nº 10.741/03 e na Lei Complementar nº 306/99, inclusive a destinada aos professores e alunos do ensino oficial do primeiro e segundo graus do Município adquiridos direta e individualmente por eles. Ademais, se terceiros, que não os alunos e professores do município, adquirirem esse crédito tarifário eles não terão direito ao desconto tarifário. Portanto, o item 2.6.1.2 reforça o fato de que essa redução tarifária só pode ser concedida aos alunos e professores da rede municipal de ensino diretamente. Como exemplo, no contrato administrativo nº 079/18 firmado pelo Município com a requerente (fls. 240/247), tem-se que o Município compra os passes escolares e os distribui através da Secretaria de Educação. Em relação a revisão e equilíbrio econômico financeiro do contrato, o edital de concorrência pública nº 04/2016 estabelece no seu item 10 o seguinte (grifo nosso): 10.1 Observados os pressupostos estabelecidos na legislação aplicável, bem como no edital e seus anexos, o contrato será objeto de revisões ordinárias e extraordinárias caso ocorra o desequilíbrio na sua equação econômico financeira, aplicando-se ainda a revisão de acordo com as hipóteses e periodicidade estabelecidas na legislação. 10.2 As partes, a cada 3 (três) anos, deverão realizar processo de revisão ordinária, visando aferir o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. 10.2.1. Referida revisão deverá ser realizado pela atualização da tarifa de remuneração prevista no presente edital através da planilha GEIPOT, que é usada como referência em todo território nacional para prestação de serviços dessa natureza, criada e indicada pelo Ministério dos Transportes para este fim e que é utilizada para a fixação da tarifa neste edital. 10.3 A tarifa de remuneração será revisada, a qualquer momento, respeitada a legislação pertinente, para restabelecer a equação originária entre os encargos e as receitas da Concessionária, formada pelas regras do contrato e do edital de licitação, sempre que ocorrerem quaisquer situações que afetem o equilíbrio econômico-financeiro da Concessão. 10.3.1 Para os efeitos previstos no item anterior, a revisão dar-se-á, nos seguintes casos, além daqueles já previstos no contrato, que poderão ocorrer simultaneamente ou não: 10.3.1.1 Sempre que ocorrer variação, decorrente de determinação da Prefeitura, nos investimentos associados à frota, tal como: equipamento embarcado, investimento em garagem, em razão de acréscimo ou diminuição de veículos, ou modificação de parâmetros de vida útil ou idade média e máxima; 10.3.1.2 Ressalvados os impostos sobre a renda, sempre que forem criados, alterados ou extintos tributos que incidem sobre o serviço ou a receita da Concessionária ou sobrevierem disposições legais, após a data de apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos seus custos, para mais ou para menos, conforme o caso; 10.3.1.3 Sempre que houver acréscimo ou supressão dos encargos previstos no contrato, no edital de licitação e/ou em seus anexos, para mais ou para menos, conforme o caso; 10.3.1.4 Sempre que houver alteração unilateral dos termos da concessão, que comprovadamente altere os encargos da Concessionária, para mais ou para menos, conforme o caso. Já no anexo IV do edital há a explicação da forma de cálculo da tarifa, descrevendo a composição da planilha de custos e a metodologia GEIPOT adotada para o cálculo do Custos do Sistema e Valor da Tarifa. No tocante ao cálculo dos passageiros equivalentes ele deve ser feito da seguinte forma: 2 DADOS OPERACIONAIS 2.1 PASSAGEIROS EQUIVALENTES Não havendo tarifa com desconto, o custo dos serviços é rateado entre os passageiros pagantes. Porém, como existem descontos para determinadas categorias de usuários, é necessário calcular o número de passageiros equivalentes. Esse número é obtido da seguinte maneira: levanta-se o número de passageiros que pagam tarifa integral no mês; levanta-se o número de passageiros transportados nas diversas categorias de desconto (x%) para o mesmo mês; multiplica-se o número de passageiros de cada categoria de desconto pelo respectivo fator de equivalência (1 x%/100); soma-se o número de passageiros com tarifa integral aos resultados dos produtos dos passageiros com desconto pelos seus fatores de equivalência. Assim, no caso, para chegar ao valor de passageiros equivalentes (575.000) utilizou-se a quantidade de passageiros transportados que pagam a tarifa integral como também os que possuem desconto. A conta deve ser feita multiplicando-se o número de passageiros de cada categoria de desconto pelo respectivo valor de equivalência, assim, no caso, para contar um passageiro equivalente somam-se dois passageiros que possuem o desconto de 50% da tarifa. Portanto, conforme expressamente previsto no edital, o cálculo de passageiros equivalentes leva em consideração o desconto conferido aos professores e alunos da rede municipal de ensino. Além disso, não há comprovação nos autos de que foi utilizado o valor da tarifa integral para o cálculo dessas tarifas. Deve ser afastada, dessa forma, a conclusão do laudo pericial que atestou a existência de desequilíbrio contratual por entender que o Município deve ser interpretado como terceiro e deveria pagar o valor unitário da tarifa. Nesse sentido também é o entendimento do juízo de primeiro grau que transcrevo abaixo: [...] Ademais, conforme pontuado na sentença, todos os pedidos administrativos de revisão do valor da tarifa feitos pela autora somente mencionam a quantidade de usuários do transporte público em confronto com a estimativa prevista no edital. Não há nenhuma alegação sobre a utilização errada dos professores e alunos da rede municipal de ensino na contagem total de usuários (fls. 3.304). “ D'outro vértice, é desnecessário o exame de todos os argumentos e dispositivos legais trazidos pelas partes, quando o julgador apresenta os fundamentos de sua decisão, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça: [...] Assim, melhor sorte não assiste ao embargante no que toca à pretensão de prequestionamento da matéria discutida no julgado. Como se sabe, o objetivo dos embargos de declaração, ainda que para fins de prequestionamento, deve ser sempre a integração do acórdão recorrido pela correção do erro verificado, seja este mero erro material ou erro consistente em obscuridade, contradição ou omissão, nos exatos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. No caso em apreço, não há vício a ser sanado, conforme já se disse alhures. A respeito da matéria objeto dos embargos declaratórios, destaca-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça expresso no aresto que segue transcrito: [...] Por outro lado, a configuração do pressuposto do prequestionamento prescinde de referência expressa ao dispositivo supostamente invocado. Em arremate, ressalta-se que a disposição do artigo 1.025 do Código de Processo Civil considera incluídos, no acórdão, os elementos suscitados pelo embargante, ainda que o recurso de embargos declaratórios seja inadmitido ou rejeitado. [...] Nessa toada, verifica-se que o presente recurso tem natureza meramente infringente, razão pela qual não pode ser acolhido. Na inicial da ação ordinária, a parte formulou dois pleitos, quais sejam: (a) pagamento de indenização à autora, referente ao valor suprimido da aquisição de passes escolares ou (b) sucessivamente o valor total do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, a ser apurado em perícia, em razão da premissa falsa constante do edital que levou a autora a erro (fl. 24). Verifico que o Tribunal de origem não apreciou o pedido sucessivo, razão pela qual resta caracterizada omissão relevante para a resolução do feito. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem afastou as conclusões do laudo técnico homologado pelo Juízo de piso, ao passo que afirma inexistir prova nos autos a comprovar o uso do valor da tarifa integral dos "passageiros 100%". No ponto, importante destacar que afastar a prova pericial, a partir da simples leitura e interpretação de cláusulas previstas em edital e contrato, sem nenhuma análise contábil e financeira detalhada, não é a medida que se mostra mais adequada quando considerado o princípio da verdade material, segundo o qual o juiz, ao julgar um conflito, deve buscar a verdade dos fatos da forma mais completa possível, utilizando todos os meios de prova disponíveis. Nesse contexto, a realização de nova perícia ou, no mínimo, a intimação para que o perito prestasse esclarecimentos acerca dos pontos sobre os quais penderam dúvidas do Tribunal, seria medida necessária para se chegar a mais condizente verdade dos fatos. Seguindo esta mesma linha de entendimento, assim opinou o Ministério Público Federal na condição de fiscal da lei, in litteris (fls. 3624-3625): Constata-se, assim, que a prova técnica homologada pelo juízo – apesar de possuir alguns equívocos – em especial no tocante à caracterização do Município de Atibaia como terceiro – teve grande relevância ao conseguir demonstrar as possíveis razões para a grande diferença apurada entre os usuários pagantes estimados no instrumento convocatório e os usuários pagantes que de fato utilizaram o sistema de transporte, detalhando que “os créditos tarifários comprados pela Prefeitura, para os alunos da rede pública de ensino, foram somados como passageiros com valor integral da tarifa, isto é, como passageiros 100%”, o que ensejou o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. No entanto, ao julgar recurso de apelação interposto pelo Município de Atibaia, o v. acórdão recorrido transcreve cláusulas do edital de concorrência pública nº 04/2016 e do contrato administrativo nº 079/18, afasta a conclusão adotada em laudo pericial no sentido da indevida inclusão dos créditos tarifários comprados pela Prefeitura para os alunos da rede pública de ensino como passageiros 100% (“deve ser afastada, dessa forma, a conclusão do laudo pericial que atestou a existência de desequilíbrio contratual” – fl. 3377) e assenta a inexistência de prova nos autos a comprovar o uso do valor da tarifa integral para essa categoria (“além disso, não há comprovação nos autos de que foi utilizado o valor da tarifa integral para o cálculo dessas tarifas” – fls. 3376/3377) para concluir no sentido da inexistência de desequilíbrio econômico-financeiro (“o cálculo da tarifa incluiu os passageiros que pagam a tarifa reduzida, conforme demonstrado no anexo IV do edital, que especifica a forma de cálculo da tarifa que utilizou a metodologia GEIPOT” – fl. 3378), afirmação que, a nosso modo de ver, carece de amparo técnico na medida em que houve o afastamento das conclusões periciais – que caminhavam justamente em sentido contrário. Atento a tal desenrolar, a ora Agravante, então, relembrou, em sede de embargos declaratórios, a existência de pedido sucessivo formulado à inicial – “condenar o réu ao pagamento de indenização `autora, referente ao valor suprimido da aquisição de passes escolares ou sucessivamente o valor total do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, a ser apurado perícia, em razão da premissa falsa constante do edital que levou a autora em erro” (fl. 24) – questão rejeitada pela Corte a quo ao genérico fundamento de ser “desnecessário o exame de todos os argumentos e dispositivos legais trazidos pelas partes”, transcrevendo trechos do acórdão que julgou a apelação – decisum que também ignorou a existência do pedido sucessivo. Não se ignora precedente jurisprudencial no sentido de que o juiz não está vinculado às conclusões manifestadas em prova pericial, podendo decidir de modo contrário, desde que fundamentado; no entanto, parece-nos que o procedimento adotado na origem – de desconsiderar a prova pericial que até então amparava sentença de procedência e afirmar, após mera leitura e interpretação de cláusulas previstas em edital e contrato, a inexistência de desequilíbrio econômico-financeiro, sem proceder à análise contábil e financeira detalhada – no mínimo viola o contraditório e a ampla defesa, ao não permitir à parte a comprovação adequada do fato constitutivo de seu direito. Em situações similares, ou seja, em que não houve a apreciação pelo Tribunal de origem de alegação que pode infirmar a conclusão adotada pelo julgador, é firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a violação do art. 1.022 do CPC, senão vejamos (sem destaques no original): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE RUPTURA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DE QUESTÕES RELEVANTES PARA O JULGAMENTO DA LIDE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. AGRAVO INTERNO PROVIDO, PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. Na origem, Engeform Construções e Comércio Ltda ajuizou ação em face do Município de São Paulo, com o objetivo de obter reparação econômica decorrente de celebração de contrato, para execução de obras de construção de edifícios habitacionais e obras de infraestrutura urbana na área denominada City Jaraguá - Setor IV. Por sentença, o pedido fora julgado improcedente, sendo mantido o entendimento pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, dando ensejo ao presente recurso especial. II. Assiste razão à parte agravante, no que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73, o qual dispõe que cabem Embargos de Declaração quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Sendo assim, reconsidero a decisão ora combatida. III. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 302.669/SP (DJ de 7.4.2003, p. 257) e o REsp 462.449/SP (DJ de 10.3.2003, p. 176), ambos da relatoria da Ministra ELIANA CALMON, deixou assentado que, em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado, ao caso concreto, a legislação por ele considerada pertinente. Entretanto, consoante anotado pela Ministra, há que se identificar as questões levantadas pelas partes potencialmente influentes, cuja apreciação, em tese, poderia modificar o resultado do julgamento da causa. Nesse diapasão, deve o tribunal pronunciar-se sobre as questões devolvidas nas razões ou nas contrarrazões do recurso, bem como sobre as questões surgidas no acórdão, sob pena de se obstaculizar o acesso à instância extraordinária. IV. Nos presentes autos, pela simples leitura do recurso de apelação, verifica-se que a parte ora agravante alegou que: (a) as assinaturas dos Termos Aditivos ao Contrato 'sem ressalvas' quanto à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro não implicam renúncia ao lídimo direito da empresa de pleitear judicialmente a manutenção do equilíbrio, mediante remuneração das despesas incorridas pela recorrente, ou absorção das despesas adicionais no preço original; e (b) restou devidamente comprovado na prova pericial contábil a existência de prejuízos no importe de R$ 9.373.745,58, suportados pela empresa contratada por fatores alheios à vontade da ENGEFORM, e não remunerados pela municipalidade, o que caracteriza o desequilíbrio econômico-financeiro do aludido Contrato. V. Não obstante, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre as referidas questões, limitando-se a afirmar que: 'Conforme dispõe o art. 252 do atual Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça: 'nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la'. (...) forçoso concluir pela aplicabilidade do artigo 252 acima transcrito, para negar provimento ao recurso, ratificando-se os termos da r. decisão ora combatida. (...) tem-se que a autora concordou com todas as novas prescrições que alteraram o valor da avença, não sendo admissível vir a Juízo pleitear eventual recomposição do equilíbrio econômico-financeiro." (fls. 4.088-4.089). VI. Com efeito, não se olvida que "Segundo a jurisprudência do STJ, é válida a utilização da técnica da fundamentação 'per relationem', em que o magistrado adota trechos da sentença como razão de decidir e também apresenta elementos próprios de convicção, ainda que de forma sucinta, de modo a enfrentar todas as questões relevantes para o julgamento do processo" (REsp n. 2.050.338/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 5/6/2023). VII. Todavia, no caso, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, ficou sem a apreciação os relevantes argumentos suscitados nos Embargos de Declaração, ou seja, a alegação de não cabimento de renúncia tácita, na espécie, bem como da existência de provas do prejuízo suportados pela apelante, tendo o Tribunal de origem limitado a defender que "Não há no v. acórdão hostilizado nenhum vício passível de correção ou esclarecimento pela via de embargos. A motivação deduzida pela Egrégia Turma Julgadora é suficiente e bastante clara, não se ressentindo das obscuridades e omissões apontadas" (fl. 4.123). VII. Esta Corte já se posicionou no sentido de que "Nos termos do art. 114 do Código Civil de 2002, a renúncia ao direito deve ser interpretada restritivamente. Precedente" (AgInt no REsp n. 1.369.844/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 1/10/2018, DJe de 4/10/2018.) VIII. Lado outro, "quando a aplicação do direito à espécie pressupõe o exame de matéria de fato, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para ultimação do procedimento de subsunção das circunstâncias fáticas da causa às normas jurídicas incidentes, na espécie. Precedente" (AgInt no REsp n. 2.047.525/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.) IX. Nesse contexto, deixando a Corte local de se manifestar sobre questões relevantes apontadas em embargos de declaração, tem-se por configurada a violação do art. 535 do CPC/1973 (atual art. 1.022), devendo o recurso especial ser provido para anular o acórdão, com determinação de retorno dos autos à origem, para que seja suprido o vício. X. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada, conhecer do agravo e dar provimento ao Recurso Especial, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, a fim de que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões suscitadas como omissas, ainda que para indicar os motivos pelos quais venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (AgInt no AREsp n. 1.177.474/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/1973 CONFIGURADA. OMISSÃO SOBRE A TESE DE QUEBRA DO EQUILÍBRIO-ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. ARGUMENTO EFETIVAMENTE LEVANTADO NA CONTESTAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO ENTE FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2). 2. Esclarece-se que a decisão monocrática agravada reconheceu a existência de omissões no acórdão recorrido quanto a duas teses, a saber: a) a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (arts. 58, § 2o. e 65, § 6o. da Lei 8.666/1993); e b) a condenação da Municipalidade à manutenção dos equipamentos instalados. 3. O Agravo Interno, entretanto, trata apenas da suposta inexistência da omissão quanto à tese a, configurando-se, assim, como recurso parcial (art. 1.002 do Código Fux). Por isso, ainda que acolhida a pretensão da parte agravante, permaneceriam a nulidade do acórdão recorrido e a determinação do retorno dos autos ao Tribunal de origem; o único efeito de eventual provimento do Agravo Interno seria limitar o novo julgamento dos Embargos de Declaração ao saneamento da omissão b. 4. De todo modo, não assiste razão à parte agravante. A tese de quebra do equilíbrio econômico-financeiro foi efetivamente levantada pela parte agravada em diversos trechos de sua contestação. 5. Verifica-se, contudo, que o argumento não foi enfrentado pela Corte de origem, mesmo tendo sido devidamente apontado na Apelação e em Embargos de Declaração. Persistindo, portanto, a omissão sobre ponto relevante da causa - e indicado como tese defensiva, pela parte agravada, desde o início do trâmite processual -, resta configurada a ofensa ao art. 535, II do CPC/1973. 6. Agravo Interno do Ente Federal a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.542.484/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/4/2019, DJe de 10/4/2019.) Constatada a omissão, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que proceda a novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte aqui recorrente, ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas recurso especial. Cabe ressaltar ser inviável a análise da matéria diretamente por esta Corte Superior, na forma do art. 1.025 do CPC, pois somente é admitido o prequestionamento ficto de matéria estritamente jurídica. Na hipótese, a demanda requer a análise de questões fáticas e probatórias. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HOSPITAL ESTADUAL. DECLARAÇÃO. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO. ADEQUAÇÃO DA INSTITUIÇÃO HOSPITALAR. ACÓRDÃO RECORRIDO. ANULAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. [...] VII - Nesse contexto, diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022, II, do CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com a devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos. VIII - Apesar do disposto no art. 1.025 do CPC/2015, que trata do prequestionamento ficto, permitindo que esta Corte analise a matéria cuja apreciação não se deu na instância a quo, em se tratando de matéria fático-probatória - tal qual a hipótese dos autos -, incabível fazê-lo neste momento, em razão do Óbice Sumular n. 7STJ. Com o mesmo diapasão, destaco os seguintes precedentes, in verbis: (R Esp n. 1.670.149/PE, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 22/3/2018, AgInt nos E Dcl no AR Esp n. 1.229.933/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/5/2019, D Je 23/5/2019 e AgInt no AR Esp n. 1.217.775/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/3/2019, D Je 11/4/2019.) IX - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.206.692/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONVERSÃO DE URV. OFENSA AO ART. 535 DO CPC DE 1973 NÃO CONFIGURADA. OFENSA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA Nº 85/STJ. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA. [...] 10. A associação recorrente pleiteia a majoração dos honorários advocatícios fixados em 5.000,00 (cinco mil reais). Acrescente-se que o STJ pacificou a orientação de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual, e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática. 11. Nesses casos, o STJ atua na revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem a tais conclusões significa usurpação da competência das instâncias ordinárias. Dessa forma, aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme determinado na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". [...] 15. Recurso Especial da Associação dos Docentes da Universidade de São Paulo não conhecido e Recurso Especial da Universidade de São Paulo parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.726.856/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 17/12/2018.) Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada (fls. 3628-3634), tornando-a sem efeito, para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DAR-LHE PROVIMENTO apenas para anular o julgamento dos embargos de declaração opostos pela SANCETUR - SANTA CECILIA TURISMO LTDA e determinar que o Tribunal a quo, suprindo a omissão, analise e emita julgamento expresso acerca do pedido sucessivo realizado na petição inicial, podendo, caso assim entenda, abrir nova fase instrutória, mediante produção de prova técnica, para conferir o necessário grau de certeza à conclusão sobre a (in)existência de desequilíbrio econômico-financeiro no caso concreto. Tendo em vista a inclusão do presente feito na pauta virtual dos dias 21/8/2025 a 27/8/2025, determino sua imediata retirada de pauta. Expedientes necessários. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS