Agravo em Recurso Especial 5003061-73.2021.4.03.6126 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5003061-73.2021.4.03.6126 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO IMPETRANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ATO ORDINATÓRIO Por determinação da MM. Juíza Federal desta Vara, nos termos do art. 1º, inciso VI, dou ciência às partes da baixa dos autos do Egrégio TRF3ª Região, no prazo de 15 dias. Nos mesmos termos, nada sendo requerido, os autos serão remetidos ao arquivo findo. Santo André, 21 de julho de 2025. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 / 1ª Vara Federal de Santo André

22/07/2025, 00:00

Baixa Definitiva

01/07/2025, 19:54

Trânsito em julgado

01/07/2025, 19:54

Publicação

20/05/2025, 00:48

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

19/05/2025, 01:39

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2561297/SP (2024/0033705-0) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE EMBARGANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 08/05/2025 a 14/05/2025, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.

19/05/2025, 00:00

Ato ordinatório

16/05/2025, 12:50

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

14/05/2025, 23:59

Mandado (entregue ao destinatário)

30/04/2025, 16:28

Publicação

25/04/2025, 12:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

24/04/2025, 01:31

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2561297/SP (2024/0033705-0) RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE EMBARGANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEGUNDA TURMA, Sessão Virtual do dia 08/05/2025 00:00:00, com encerramento no dia 14/05/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

24/04/2025, 00:00

Inclusão em pauta

23/04/2025, 16:30

Conclusão (para decisão)

02/04/2025, 15:31

Documento (Certidão)

02/04/2025, 13:30

Documentos

Ato ordinatório

•22/07/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Especial interposto por YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA., com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. O acórdão foi lavrado com a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja a aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação prejudicada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, o Recorrente alega, em síntese, violação ao art. 1º, § 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77. Sustenta, em suma, que a parcela do ICMS-ST, assim como o ICMS próprio, não pode ser considerada como receita do contribuinte na condição de substituído tributário. Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. Inicialmente, quanto à declinada violação ao art. 1º, § 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, constato que os dispositivos apontados como violados não foram considerados na fundamentação da decisão recorrida, incidindo, pois, a vedação expressa no verbete da Súmula n.º 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.". No que se refere ao mérito, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido do acórdão recorrido, ou seja, de que, em regra, o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário de tributo que entenda indevido, salvo se demonstrado que não repassou o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que esteja autorizada pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN). (STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, Resp 903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C, CPC, DJe 26/04/2010). É justamente a situação da recorrente, empresa comerciante varejista de combustível (substituído tributário), contribuinte de fato, pois a redação original do art. 4º, da Lei 9.718/98 estabelece que as refinarias de petróleo é que figuram na qualidade de contribuinte de direito das exações ao PIS e COFINS (substitutos tributários), de modo a configurar a ilegitimidade ativa ad causam das varejistas. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 2. No presente caso, a situação da empresa comerciante varejista de combustível (substituído tributário) é justamente a situação de contribuinte de fato, pois a redação original do art. 4º, da Lei n. 9.718/98 estabelece que as refinarias de petróleo é que figuram na qualidade de contribuinte de direito das exações ao PIS e COFINS (substitutos tributários). Sem legitimidade ativa a empresa comerciante varejista. 3. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN). 4. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, Ministro Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, AgRg no AgRg no REsp 1228837 / PE, j. 10/09/2013, DJe 17/09/2013) Prosseguindo, o recurso não pode ser admitido pela alegação de dissídio jurisprudencial. Com efeito, sob o fundamento do art. 105, III, "c" da Constituição Federal, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação e demonstração da alegada divergência, mediante a observância dos seguintes requisitos: "a) o acórdão paradigma deve ter enfrentado os mesmos dispositivos legais que o acórdão recorrido (...); b) o acórdão paradigma, de tribunal diverso (súmula s 13, do STJ e 369, do STF), deve ter esgotado a instância ordinária (...); c) a divergência deve ser demonstrada de forma analítica, evidenciando a dissensão jurisprudencial sobre teses jurídicas decorrentes dos mesmos artigos de lei, sendo insuficiente a mera indicação de ementas (...); d) a discrepância deve ser comprovada por certidão, cópia autenticada ou citação de repositório de jurisprudência oficial ou credenciado; e) a divergência tem de ser atual, não sendo cabível recurso quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (súmula 83, do STJ); f) o acórdão paradigma deverá evidenciar identidade jurídica com a decisão recorrida, sendo impróprio invocar precedentes inespecíficos e carentes de similitude fática com o acórdão hostilizado". (STJ, REsp 644.274, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 28.03.2007) No caso em análise, não houve demonstração do dissídio jurisprudencial nos moldes exigidos pela lei, limitando-se o recurso a desenvolver a tese que entende amparar sua pretensão e externar o seu inconformismo com o acórdão recorrido, deixando de atender ao comando do art. 1029, § 1º, do CPC. Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 1 de novembro de 2023.

07/11/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não houve contradição, incongruência lógico-formal entre disposições, premissas e conclusões do julgamento, mas mera insurgência da embargante com o que foi decidido pela Turma, quando registrado no julgamento que “é entendimento consolidado na jurisprudência que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência”, o que não é o caso da embargante, “comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização”. Destacou-se, expressamente, que “a impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica)”. Especificamente sobre a aplicação do decidido no RE 574.706, consignou o acórdão, com lastro pretoriano, que “tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico)”. Concluiu o aresto, assim, que, "a impetrante carece de legitimidade ad causam, pelo que o presente processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, restando prejudicado o recurso”. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas, contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja a aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação prejudicada." Alegou-se contradição, pois, conquanto admitido que arca com respectivo ônus tributário, afastou legitimidade ativa para questionar a exclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS/COFINS calculados pelo regime monofásico, desconsiderando que “é sim contribuinte das exações, não apenas por suportar o encargo financeiro por meio do repasse no preço de aquisição, como também em razão do recolhimento único que abarca as quantias devidas pelas materialidades que se realizarão em momento posterior, justamente em razão das sistemáticas de recolhimento do montante devido abarcar situações a ela concernente”, ressaltando-se que o julgamento do RE 574.706 tratou de situação específica em que o contribuinte não estava sujeito aos regimes da substituição tributária e monofásico, sendo necessário ajuizamento da presente demanda para exame das peculiaridades do caso concreto. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não houve contradição, incongruência lógico-formal entre disposições, premissas e conclusões do julgamento, mas mera insurgência da embargante com o que foi decidido pela Turma, quando registrado no julgamento que “é entendimento consolidado na jurisprudência que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência”, o que não é o caso da embargante, “comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização”. 3. Destacou-se, expressamente, que “a impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica)”. 4. Especificamente sobre a aplicação do decidido no RE 574.706, consignou o acórdão, com lastro pretoriano, que “tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico)”. 5. Concluiu o aresto, assim, que, "a impetrante carece de legitimidade ad causam, pelo que o presente processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, restando prejudicado o recurso”. 6. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou de forma expressa, lógica e motivada dos pontos reputados contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 7. Como se observa, não se trata de contradição, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas, contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 8. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 9. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

30/05/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O APELANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, no caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. Neste sentido (grifos nossos): EDcl no AgRg no REsp 1.293.248, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 12/08/2015: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC. 1. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. 2. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp. Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013. 3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes." Logo, a impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). É pertinente a tal distinguishing precisar a diferença entre as figuras dogmáticas tributárias de retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado (GRECO, Marco Aurélio. Substituição tributária. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 163-164). O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. Veja-se que não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). Neste sentido: ApelRemNec 5021926-33.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 08/02/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS DEVIDO PELO FORNECEDOR NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO ADQUIRENTE. REFLEXO FINANCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO JURÍDICA PRÓPRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO RE 574.706. APELO DESPROVIDO. 1. Pleiteou-se nestes autos a exclusão, da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelas impetrantes, do ICMS recolhido por fornecedores de peças e veículos automotivos por esta adquiridos. 2. Conquanto correto que aquele que suporta o ônus financeiro do tributo devido por outrem não detém legitimidade ativa para, em nome alheio, requerer ajuste da base de cálculo respectiva, é estreme de dúvida que ao contribuinte é facultado discutir a formação da base de cálculo do tributo por si devido e de si cobrado pelo Fisco, enquanto sujeito passivo da relação tributária. Logo, as impetrantes têm legitimidade ativa para discutir impactos financeiros dos tributos pagos por terceiros na base de cálculo do PIS/COFINS que lhes é exigido pela autoridade impetrada. A base jurídica da causa é o vínculo direto entre as impetrantes e o Fisco. Não há pleito judicial de ressarcimento de valores pagos por outrem em relação jurídica da qual as impetrantes não participem formalmente - foco do REsp 903.394 que, portanto, é inaplicável à espécie. 3. Não é viável, porém, a transposição automática dos fundamentos do RE 574.706 ao caso dos autos. Como se constata de trechos da ementa acima destacados, as razões de decidir do julgado são notadamente voltadas à análise do ICMS devido ou correspondente à participação do próprio contribuinte na cadeia produtiva. Não se verifica incursão na análise dos reflexos interpessoais recíprocos da incidência do tributo em variados momentos do ciclo econômico. Assim, sob pena de alterar ampla e indiretamente a estrutura da tributação do PIS/COFINS, à margem da legislação de regência, a partir de precedente jurisprudencial com escopo notadamente próprio e delimitado e que, de maneira alguma, cotejou tal espécie de repercussão, não é admissível ampliar a ratio decidendi do julgado da Suprema Corte para além do ICMS relativo à atuação econômica do próprio contribuinte. 4. A validação do pleito deste mandamus induziria, por extensão, admitir que todos os integrantes da cadeia produtiva pudessem ajustar o próprio faturamento, enquanto base de cálculo do PIS/COFINS, excluindo o ICMS devido em toda e cada etapa anterior da cadeia econômica, ainda que o próprio contribuinte de direito não haja realizado tal decote, a evidenciar o potencial de impacto em escala da tese defendida pela impetrante. A tese, se adotada, além de exigir necessários controle e distribuição logística de informação dentro da cadeia produtiva em níveis que, longe de triviais, afiguram-se virtualmente impraticáveis, ainda acarretaria, mais centralmente e de imediato, evidente distorção da tributação, pela plena perda de lastro da base de cálculo entre cada etapa do ciclo. 5. A legislação de regência de tais contribuições sociais já define o trato do ICMS devido na etapa anterior, da perspectiva do contribuinte do PIS/COFINS na fase seguinte, permitindo, sobre determinadas condições, a escrituração de créditos, em se tratando de sistemática não-cumulativa. O fato de as impetrantes sujeitarem-se ao regime cumulativo de incidência de tais contribuições sociais (como declarado no apelo) apenas reforça a conclusão e que há opção legislativa específica em sentido diverso para a atividade econômica desempenhada (o que, de regra, possui fundamento extrafiscal), a afastar ainda mais, portanto, a pretensão de aplicação analógica e extensiva do RE 574.706 à espécie. 6. Não cabe confundir tais ressalvas com a hipótese do ICMS-ST. Em casos que tais, a solução adotada (v.g. ApCiv 5000438-35.2018.4.03.6128 Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, intimação via sistema em 27/11/2020), permitindo ao substituído desconto da exação estadual do respectivo faturamento, para além de não abranger, em seu fundamento, o ICMS devido no elo anterior, decorre da constatação de que a substituição tributária é técnica de arrecadação, não motivando distinção em relação à análise da incidência do tributo à luz do entendimento da Corte Suprema, e da percepção de que, em verdade, o contribuinte do imposto, em princípio, seria o substituído, de toda a sorte, que meramente adianta o pagamento devido. Assim, inclusive em observância à isonomia constitucional, não se poderia tratar diversamente o ICMS-ST sob a égide do RE 574.706. 7. Apelação desprovida." Neste passo, a espécie é em tudo idêntica a caso anterior já decidido por esta Turma nestes mesmos termos: ApCiv 5005959-72.2019.4.03.6112, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. Embora a impetrante por vezes descreva a si como “contribuinte” de PIS/COFINS, a incidência de tais contribuições ocorre, em verdade, de maneira monofásica, em etapa anterior da cadeia produtiva, como é possível extrair dos autos. Sucede que há entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Apelação desprovida." Desta feita, a impetrante carece de legitimidade ad causam, pelo que o presente processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, restando prejudicado o recurso. Saliente-se que o reconhecimento de ausência de condição de ação em sede recursal não caracteriza reformatio in pejus (v.g.: Rcl 707 AgR, Rel. p/ Acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 20/03/1998; e RMS 67.101, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 03/11/2021). Por outro lado, a jurisprudência assente que o artigo 10 do CPC não é aplicável se a manifestação da parte não é capaz, desde o início, de modificar a conclusão alcançada, sendo igualmente estabelecido que a simples aplicação de entendimento jurídico à causa, inclusive no tocante a requisitos de admissibilidade recursal, tampouco é capaz de malferir o princípio da não surpresa. A propósito, exemplificativamente: AgInt no REsp 1.849.121, Rel. Min. FELIPE SALOMÃO, DJe 24/08/2021; AgInt no AREsp 1.359.921, Rel. Min. VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 21/11/2019; REsp 1.823.551, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11/10/2019; AgInt no AREsp 1.512.115, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, DJe 10/09/2019; e EDcl no REsp 1.280.825, Rel. Min. ISABEL GALLOTTI, DJe 01/08/2017. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Trata-se de apelação contra sentença denegatória de mandado de segurança impetrado objetivando, verbis (ID 196468265, f. 20): "b.1).Declarar inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; bem como o reconhecimento de que os valores pagos a este título nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a compensação ou a restituição, esta última por meio da propositura de ação própria; b.2) O reconhecimento do direito de dedução das parcelas do ICMS-ST, das correspondentes bases de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive apurado pelo sistema monofásico, oficiando ainda os respectivos fabricantes e importadores para que promovam a devida exclusão do reflexo do ICMS da base de apuração do PIS e da COFINS nas operações futuras. c) Subsidiariamente, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao assegurar o propósito declaratório do direito de compensar ou restituir, conferido pelo mandado de segurança, requer, ainda, o reconhecimento judicial da interrupção da prescrição para efeito de eventual ação ordinária, de modo que somente após o trânsito em julgado desta ação, volte a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente, ou não aproveitados, referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura deste writ;" Alegou, em suma, que: (1) diversamente do que entendeu a sentença, "o objeto do presente writ não visa o reconhecimento do direito de creditamento, mas sim a compensação dos valores recolhidos de modo indevido nos últimos 05 (cinco) anos"; (2) embora não realize recolhimento direto de ICMS e PIS/COFINS, sofre o encargo de tais exações na aquisição de combustíveis, incluído no preço praticado, em que indevidamente compreendido ICMS-ST, pelo que ostenta posição de sujeito passivo; (3) a própria sentença reconheceu que efetua o reembolso das despesas do substituto; (4) a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS é admitida pela jurisprudência; e (5) há doutrina que entende haver cadeia plurifásica de PIS/COFINS no regime monofásico, apenas concentrando o valor pago no primeiro elo e reduzindo a alíquota do imposto a zero nas etapas seguintes. Houve contrarrazões e parecer ministerial pela dispensa de intervenção quanto ao mérito. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, julgado prejudicado o recurso. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço fixado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja a aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação prejudicada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, reconheceu a ilegitimidade processual da apelante, julgando prejudicado o recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

08/02/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: YHALUB LUBRIFICANTES E PECAS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A YHALUB LUBRIFICANTES E PEÇAS LTDA., impetra mandado de segurança em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB) EM SÃO CAETANO DO SUL – SP, para a exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS em substituição tributária (ICMS-ST), valor esse posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final. Pugna pela repetição do indébito, observada a prescrição. Notificada, a autoridade coatora deixou de prestar as informações. A União pugna pelo ingresso no feito, na forma do artigo 7º, II, da Lei 12.016/2009. O MPF opinou pela desnecessidade de atuação no feito. É o relatório. DECIDO. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003061-73.2021.4.03.6126 / 1ª Vara Federal de Santo André Defiro o ingresso da União no feito, na forma do artigo 7º, II, da Lei 12.016/2009. Cinge-se a controvérsia à inclusão ou não do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. A empresa traz o contrato social revela que seu objeto social diz com o comercio de lubrificantes. Em relação ao tributo exigido sob a sistemática de substituição processual, entendo que o pedido improcede. O Direito Tributário brasileiro prevê, nos artigos 121 e 128 do CTN, que o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser contribuinte ou responsável. O contribuinte tem relação pessoal e direta com o fato gerador e, como regra, responde diretamente pelo ônus da tributação. Já o responsável não possui relação pessoal e direta com o fato gerador, e a responsabilidade decorre de lei. Esta responsabilidade pode se dar por transferência ou por substituição. No caso concreto, ocorre a chamada substituição tributária para frente, ou seja, determinado contribuinte da cadeia produtiva/comercial fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente nas operações subsequentes com a mesma mercadoria, até que chegue ao consumidor final. Tem-se a retenção por antecipação. Atente-se que no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora". Isso porque logo de início da operação é feito o cálculo do ICMS-ST devido em toda a cadeia nas operações subsequentes e esse valor é recolhido pelo produtor como substituto tributário. A impetrante, ao adquirir as mercadorias junto aos fabricantes, efetua o reembolso dos valores antecipados pelo substituto. Já quando revende essas mesmas mercadorias, não destaca, tampouco faz novo recolhimento desses valores, pois já o ICMS-ST devido na operação já foi pago. Logo, não há fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das exações em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST. A questão já foi objeto de análise pelo STJ, conforme os seguintes precedentes que ora cito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. Mauro Campbell Marques / 15.03.2021) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. I - Trata-se de mandado de segurança objetivando sejam afastados da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, os valores correspondentes ao ICMS-ST (ICMS-Substituição Tributária). Na sentença, foi denegada a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é indevida a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.885.048/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.417.857/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 28/9/2017. III - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1910679/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 25/06/2021)) Ante o exposto, DENEGO a segurança, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em honorários advocatícios (Lei 12.016/2009, art. 25). Custas na forma da lei. P.I. SANTO ANDRé, 28 de julho de 2021.

02/08/2021, 00:00

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Advogados / Representantes(6)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Mandado (entregue ao destinatário)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Conclusão (para decisão)

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