Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2192710/SP (2025/0014261-5)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE: LISANDRO SEVERINO DA SILVA
ADVOGADOS: YURI FACO TOMANIK - SP393124
NIKOLAS LIMA PESSOA DIAS - SP456809
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se recurso especial interposto por LISANDRO SEVERINO DA SILVA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, em oposição a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Pleito exclusivo de redução da pena imposta - Critérios adotados na ação originária para a fixação da reprimenda que não comportam alteração - Erro de aritmética havido na dosimetria que autoriza, contudo, e de modo excepcional, a modificação da quantidade da reprimenda final imposta ao peticionário - Revisão criminal julgada parcialmente procedente" (e-STJ, fl. 52). No razões recursais, a defesa postula o provimento do recurso, para: "a. Reconhecer a violação ao art. 42 da Lei nº 11.343/06 e art. 59 do Código Penal, para afastar o aumento de pena decorrente da natureza da substância entorpecente; b. Reconhecer a violação ao art. 59 do Código Penal e afastar a incidência de valoração por maus antecedentes, já que o mesmo processo fora utilizado como reincidência; c. Reconhecer, por fim, a violação ao art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 e afastar a causa de aumento de pena de delito cometido nas imediações escolares, haja vista período de férias e horário não letivo" (e-STJ, fl. 72) O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ, fls. 94-97). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo provimento parcial do recurso especial (e-STJ, fl. 106). É o relatório. Decido. Saliento, inicialmente, que a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade. Dessa forma, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. MANEJO DA AÇÃO COMO MERA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. 'O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP (HC n. 206.847/SP, relator Ministro NEFI ORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/2/2016). [...] No tocante à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário (AgRg no REsp n. 1.805.996/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma., DJe 29/3/2021)' (AgRg no AREsp n. 2.467.664/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/2/2024.) 2. Agravo regimental não provido". (AgRg no HC n. 947.485/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 9/12/2024.) "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE USO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EXTENSÃO DO DANO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDA DE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A revisão criminal consubstancia meio extraordinário de impugnação contra uma sentença condenatória transitada em julgado, cujo acolhimento é excepcional, cingindo-se às hipóteses em que a suposta contradição à evidência dos autos seja patente, estreme de dúvidas, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas constantes dos autos. 2. Em relação à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante, ou na ocorrência de flagrante ilegalidade. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário (AgRg no REsp n. 1.805.996/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma., DJe 29/3/2021). [...] 6. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp n. 2.759.668/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024.) No presente caso, identifico elementos aptos a reverter parte das conclusões alcançadas pelo Poder Judiciário quando da condenação do recorrente. Sobre o mérito recursal, Tribunal a quo analisou o pleito defensivo no acórdão de revisão criminal nos termos seguintes: "No caso desses autos, verifica-se que a Defesa se insurge exclusivamente quanto à dosimetria da pena. Inicialmente, cabe registrar que os critérios adotados na dosimetria da reprimenda foram exaustivamente analisados na ação originária, conforme se verifica da r. sentença lançada às fls. 176/188 dos autos principais, a qual foi ainda revista quando do julgamento do recurso contra ela interposto pela defesa (v. Acórdão às fls. 274/279-ap), ao qual foi negado provimento, por unanimidade. Restou consignado na r. sentença condenatória o seguinte: “Na primeira fase da dosimetria da pena, Nos termos do artigo 42 da Lei 11343/2006 c. c. artigo 59, do Código Penal, verifico que natureza de parte das drogas (cocaína) é altamente nociva, cujo vício é sabidamente potencializado justifica a majoração da pena base; ademais, se trata de réu com maus antecedentes específicos (Foro de Ilhabela - Vara Única - 0002277-34.2017.8.26.0247: 14/12/2017 - Data do Fato; 06/11/2018 - Trânsito em Julgado para a Defesa fl. 114). Assim, fixo a pena base com elevação de 2/8 em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa. Já na segunda fase, inexiste circunstâncias atenuantes. Por outro lado, incide a circunstância agravantes da reincidência específica (autos nº 2277-34.2017.8.26.0247, Vara da Comarca de Ilhabela, trânsito em julgado para o réu em 06/11/2018 fls. 113/115). Dessa forma, agravo em 1/6 a reprimenda, ficando-a em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. Na terceira fase, inexiste causa de diminuição da pena, pois não se trata de réu primário (art. 33, §4º, L. 11343/2006). De outra parte, o Ministério Público comprova que o local de abordagem do réu com as drogas ficava nas imediações de 2 (duas) escolas públicas municipais (fl. 54), o que foi confirmado em juízo pelos depoimentos colhidos. Logo, verifica-se que o delito era executado pelo réu nas imediações de duas escolas públicas municipais, utilizando-se, assim, da maior movimentação de pessoas para prática do crime, o que justifica a incidência da causa de aumento de pena. Portanto, aumento de pena de 1/6 na terceira fase da dosimetria da pena, fixando-a em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 1088 (mil e oitenta e oito) dias-multa.” (fls. 185/186). Embora não caiba rever os critérios adotados na r. sentença - já que devidamente fundamentados e porque não contrariam o texto da lei ou a prova dos autos - assiste razão à Defesa do peticionário quando aponta que o i. Magistrado sentenciante incorreu em erro de aritmética ao operar o aumento de 2/8 fixado na primeira fase da dosimetria. De fato, diversamente do que constou daquele decisum (v. fl. 185), o produto do referido aumento é 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa (e não 07 anos e 06 meses de reclusão e 800 dias-multa). E, restando mantidos os aumentos de 1/6 por força da reincidência e de 1/6 por força da majorante do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 (tráfico praticado nas imediações de estabelecimento de ensino), deve a pena do ora peticionário resultar no montante final de 08 anos, 06 meses e 02 dias de reclusão e 850 dias-multa ante a ausência de outras causas modificativas. Sendo assim, uma vez caracterizado erro flagrante no cálculo operado nos autos originais, fica autorizada, em caráter excepcional, a modificação da reprimenda imposta ao peticionário na origem, a fim de que fique ele condenado à pena definitiva acima mencionada. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Revisão Criminal, apenas para reduzir a pena imposta ao peticionário LISANDRO SEVERINO DA SILVA para o montante de 08 anos, 06 meses e 02 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 850 dias-multa, - mantida, no mais, a condenação tal como lançada nos autos originários" (e-STJ, fls. 53-55, grifou-se.) Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ademais, convém salientar que a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. In casu, embora as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas sejam elencadas como preponderantes, o recrudescimento da pena-base pautada na negativação da vetorial relativa à natureza da droga mostra-se excessivo, pois apreendida pequena quantidade de droga: 41,65 g de cocaína e 24,76 g de maconha. Com efeito, o entendimento sedimentado desta Corte Superior autoriza o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, mas desde que o faça pautada na discricionariedade motivada. A seguir confira julgados similares desta Corte em que se reconheceu a ilegalidade da dosimetria, em razão da desproporcionalidade na majoração da pena-base: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMAS NÃO EXAMINADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. "CRACK". RAZOÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA. DESPROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. REPRIMENDA APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS REDUZIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. As alegações de nulidade da ação penal, sob o argumento de ilegalidade da prova em razão da violabilidade de domicílio, bem como da aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de munição, não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, conforme ressai do acórdão impugnado, razão pela qual este Superior Tribunal de Justiça não pode examinar os temas, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Estabelece o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são circunstâncias preponderantes na fixação da pena base para o delito de tráfico de drogas. 4. No caso, a apreensão de 26g (vinte e seis) gramas de 'crack' não justifica, por si só, o aumento da pena base em excessivos 2 (dois) anos. 5. Assim, como a única circunstância negativa foi a natureza do entorpecente apreendido (crack), o aumento da pena-base em relação ao tráfico de drogas deverá ser de 1 (um) ano, totalizando 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão de apelação. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena base fixada para o delito de tráfico de drogas." (HC 438.880/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018). "PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOBRO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A jurisprudência tem admitido, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas em habeas corpus em casos de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 3. Mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base no dobro do mínimo legal, por conta de uma única circunstância judicial desabonadora. Se a circunstância, no entanto, revelar especial reprovabilidade, o aumento mínimo de 1/6 também não se mostra razoável. 4. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga apreendida (186,86 kg de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no patamar de 1/2. 5. Consoante iterativa jurisprudência, para a incidência da majorante do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente tinha como destino localidade em outro estado da Federação. 6. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando demonstrarem a dedicação à atividade criminosa. 7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, tornando as penas definitivas em 8 anos e 2 meses de reclusão e 750 diasmulta." (HC 374.593/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016). De igual forma, configura flagrante bis in idem considerar o mesmo antecedente criminal - condenação nos autos n. 2277-34.2017.8.26.0247 - para recrudescer a pena-base e, ao mesmo tempo, reconhecer a agravante genérica da reincidência. Há, assim, clara violação à Súmula n. 241 desta Corte, a qual prescreve que "[a] reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial". Assim, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal. Por fim, quanto ao pleito de revisão da terceira etapa da dosimetria da pena, constato inexistir prequestionamento da tese defensiva suscitada nas razões recursais. Com efeito, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a possibilidade de ser afastada a causa de aumento de pena relativa ao delito cometido nas imediações de estabelecimento escolar, por entender a defesa que não haveria maior circulação de pessoas no local em razão de o crime ser praticado no período de férias e em horário não letivo. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto. Ressalte-se que, consoante o entendimento desta Corte Superior, mesmo as matérias de ordem pública exigem prequestionamento. Nesse sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIO DEMONSTRAR PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. I - A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial. II - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, as razões apresentadas pelo eg. Tribunal de origem para negar trânsito ao recurso especial com relação à incidência das Súmulas 282, 356 e 284, todas do STF. III - 'A alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche os pressupostos de admissibilidade' (AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/03/2018). Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.721.960/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020.) Nos autos em exame, também não pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP, para que fosse possível aferir eventual omissão da Corte local. No ponto: "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA DO RÉU E PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E LESÃO CORPORAL. DELITOS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 'Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes.' (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018). [...] 4. Agravo regimental desprovido". (AgRg no REsp n. 1.902.294/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.) Assim, não conheço desse pleito. Passo a nova dosimetria da pena: Na primeira fase, reconheço a ilegalidade na exasperação da pena-base e fixo-a no mínimo legal. Na segunda fase, aumenta-se a pena em 1/6 pela agravante da reincidência. Na terceira fase, aumenta-se a pena em mais 1/6 pela incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. Assim, torno a pena do acusado definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe provimento, a fim de reduzir a pena-base ao mínimo legal e fixar a sanção do acusado em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime fechado, mais 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS