Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA, UNILEVER BRASIL LTDA. Advogados do(a)
AGRAVANTE: FERNANDA RAMOS PAZELLO - SP195745-A, LUIZA PRADO MORENO - SP446602-A, TERCIO CHIAVASSA - SP138481-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019497-21.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
AGRAVANTE: UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA, UNILEVER BRASIL LTDA. Advogados do(a)
AGRAVANTE: FERNANDA RAMOS PAZELLO - SP195745-A, LUIZA PRADO MORENO - SP446602-A, TERCIO CHIAVASSA - SP138481-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
AGRAVANTE: UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA, UNILEVER BRASIL LTDA. Advogados do(a)
AGRAVANTE: FERNANDA RAMOS PAZELLO - SP195745-A, LUIZA PRADO MORENO - SP446602-A, TERCIO CHIAVASSA - SP138481-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se o objeto da controvérsia versada nestes autos à possibilidade de levantamento da totalidade dos valores depositados nos autos do Mandado de Segurança n° 0022393-20.2006.4.03.6100, em que foi reconhecido à agravante o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/77, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a parte autora tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Dessa forma, entendo que a pretensão da agravante deve ser acolhida em parte a fim de que lhe seja deferido o levantamento dos depósitos judiciais relativos à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019497-21.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNILEVER BRASIL INDUSTRIAL LTDA, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo a quo que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Alegam as agravantes, em síntese, que a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi devidamente reconhecida pelo E. STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) e que, além disso, acabando com quaisquer dúvidas e incertezas suscitadas pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) quanto à aplicação do Tema 69, o E. STF confirmou, em 13.5.2021, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS seria aquele destacado nas notas fiscais. Aduzem que, ao acolher os cálculos apresentados pela União Federal (Fazenda Nacional) – que não foram baseados em qualquer fundamentação, a r. decisão agravada acabou por rejulgar matéria já plenamente analisada não apenas por esse E. TRF3, no julgamento que concedeu a segurança pleiteada no Mandado de Segurança nº 0022393-20.2006.4.03.6100, como também pelo próprio E. STF que julgou o Tema 69 em sede de repercussão geral. Afirmam, ainda, que a antecipação da tutela recursal não causará qualquer prejuízo ao Erário, uma vez que os valores depositados nunca ingressaram em seu patrimônio, estando à disposição do I. Juízo, enquanto as Agravantes tiveram que desembolsar os valores para realização dos depósitos e estão correndo o risco infundado de não reaver o montante depositado, mesmo tendo decisão judicial transitada em julgado integralmente em seu favor. Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta. Houve indeferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID n° 261022846). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019497-21.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer o direito da agravante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo como parâmetro o valor destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias e, com efeito, defiro o levantamento dos respectivos valores. É como voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. RESPECTIVO DEPÓSITO. LEVANTAMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO EM PARTE. 1. A controvérsia versada nestes autos cinge-se à possibilidade de se reconhecer à agravante, em sede de exceção de pré-executividade, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS. 2. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis:"TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux."Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) 4. Assim sendo, repise-se, tem a parte autora tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. 5. Dessa forma, entendo que a pretensão da agravante deve ser acolhida em parte a fim de que lhe seja deferido o levantamento dos depósitos judiciais relativos à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento. 6 Agravo de instrumento parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer o direito da agravante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo como parâmetro o valor destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias e, com efeito, deferir o levantamento dos respectivos valores, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram a Juíza Fed. Conv. NOEMI MARTINS e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Declarou seu impedimento o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MARLI FERREIRA (em férias), substituída pela Juíza Fed. Conv. NOEMI MARTINS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.