Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2211535/SP (2025/0063404-6)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: SUCOS KIKI EIRELI
ADVOGADO: FABIO JOSE RIBEIRO - SP329336
RECORRIDO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: ROSE ANNE TANAKA - SP120687
GIOVANA POLO FERNANDES - SP152689
VALERIA BERTAZONI - SP119251
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por SUCOS KIKI EIRELI contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 644e): EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS AIIM Falta de pagamento de imposto Emissão de notas fiscais referentes a operações tributadas como não tributadas Saída de mercadoria com destino a armazém geral (art. 7º, I, do RICMS-SP) Empresa destinatária que, contudo, não exercia atividade de armazenamento Operação de depósito não demonstrada Registros contábeis da empresa remetente que indicam a saída das mercadorias para armazém geral, sem o respectivo retorno dos produtos Notas fiscais e livro de registro de entradas necessários a infirmar as apurações do Fisco que não foram apresentados Laudo pericial que concluiu pela insuficiência de documentos a validar a operação declarada Ocorrência de circulação de mercadorias sem o pagamento do imposto devido Infração tributária caracterizada Ausência de elementos aptos a afastar a presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo Sentença de improcedência mantida. APELO IMPROVIDO. Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, a Recorrente aponta ofensa a dispositivos legais, alegando, em síntese, a não incidência de ICMS na operação de armazenagem, porquanto não há circulação de mercadoria em tal operação. Com contrarrazões, o recurso foi admitido. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a: i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: “O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Nas razões do recurso especial, a Recorrente aponta ofensa a dispositivo da Lei Kandir, argumentando acerca da não tributação da operação de armazenagem, pelo ICMS. Entretanto, a Corte de origem não considerou válida a incidência de tributo sobre operação de armazenagem. O auto de infração questionado foi legitimado pelo Tribunal a quo, porquanto a contribuinte não comprovou as alegações. A operação passou por fiscalização tributária, que apurou terem sido as mercadorias remetidas para destinatária sem registro de atividade econômica de “armazém geral”. Concedida oportunidade à empresa para que demonstrasse a operação de depósito, nada foi providenciado nesse sentido. Para o Fisco, a situação caracteriza circulação de mercadoria sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Por falta de recolhimento do tributo, a empresa foi autuada. [...] À época em que a apelante remeteu em depósito os bens, o objeto social da empresa depositária NÃO ABARCAVA A SITUAÇÃO DE ARMAZENAGEM (fls. 60). A principal atividade era exclusivamente “fabricação de refrescos, xaropes e pós para refrescos, exceto refrescos de frutas”. Note-se, neste aspecto, que os produtos remetidos pela apelante em muito se assemelham aos que são comercializados pela destinatária “SUCO DE LARANJA CONCENTRADO” (fls. 315 e 316). Ainda assim, não foi recolhido o ICMS, porque a recorrente insiste que a única intenção era de armazenar suas mercadorias. Confrontada a operação pelo Fisco Paulista, a empresa não logrou demonstrar que os produtos foram, depois, devolvidos. Como se observa do procedimento administrativo, a apelante NÃO APRESENTOU NOTAS FISCAIS DE RETORNO das mercadorias que teriam sido emitidas pela Selial (fls. 301). [...] Como se observa, a conduta da depositária era irregular: ela não poderia exercer a atividade de depósito e, mesmo assim o fez. Além disso, deixou de emitir documentos fiscais das mercadorias em retorno de remessa. Essa conduta, irregular por inteiro, torna, porque assim a lei o prevê, a empresa destinatária solidária pelo pagamento do tributo devido pela remetente. [...] A saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento contribuinte, nos termos do art. 2º do RICMS-SP, é fato gerador do imposto. A simples anotação nos documentos fiscais no sentido de que a natureza da operação consiste em “remessa para armazenagem” não serve para excluir a incidência do imposto, nos termos do art. 7º, I, do RICMS-SP, cabendo à interessada comprovar, efetivamente, a transação de mera estocagem, o que não foi feito. Nem mesmo por meio de prova técnica pericial produzida no curso dos autos sob o crivo do contraditório e ampla defesa a mera armazenagem de mercadoria foi demonstrada. [...] A apelante não conseguiu provar que as mercadorias remetidas para destinatária foram devolvidas. Conforme esclarecimentos prestados pelo perito, as notas fiscais de entrada (retorno) NÃO FORAM JUNTADAS e, além disso, SEQUER FORAM REGISTRADAS NO LIVRO DE ENTRADAS: [...] Era ônus da embargante COMPROVAR que o depósito foi uma ocorrência do mundo real, não uma descrição meramente documental. (fls. 646/631). Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas se encontram dissociadas daquilo que restou decidido pelo Tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e 284, do Supremo Tribunal Federal, as quais dispõem, respectivamente: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”; e “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse sentido, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MOVIDA CONTRA ESTADO. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RAZÕES DOS EMBARGOS DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. SUSPENSÃO EM RAZÃO DE RESP ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESCABIMENTO. TEMA ESPECÍFICO. (...) 3. A alegação de omissão do acórdão embargado por ter a ora embargante impugnando os fundamentos da decisão do Tribunal a quo atrai a incidência, por analogia, das Súmulas 283 e 284 do STF, uma vez que não houve menção na decisão monocrática nem no acórdão em agravo regimental sobre tal ponto, de modo que restam dissociadas as razões dos embargos de declaração com relação ao constante nos autos. 4. Quanto à suspensão do recurso especial, tendo em vista a admissão do REsp n. 1.144.382/AL como representativo de controvérsia, tem-se que este recurso trata da solidariedade passiva da União, dos Estados e dos Municípios tão somente, e não, como no caso em exame, sobre eventual chamamento ao processo de um dos entes. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no Ag 1.309.607/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONCURSO DE PREFERÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284/STF. 1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Na leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal local não olvidou o fato de possivelmente existir concurso de preferência. Apenas foi consignado que a competência para análise de tal instituto seria do Juízo da Execução. Logo, não merece respaldo a tese da agravante de que foi "inobservada a existência de concursus fiscalis entre a Fazenda Nacional e Fazenda Estadual" (fl. 861, e-STJ). Nesse sentido, verifica-se que as razões recursais mostram-se dissociadas da motivação perfilhada no acórdão recorrido e que não houve impugnação de fundamento autônomo do aresto impugnado. Incidem, portanto, os óbices das súmulas 283 e 284/STF. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 254.814/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013). Nesse cenário impõe-se a prejudicialidade do exame da divergência jurisprudencial. De fato, os óbices os quais impedem a análise do recurso pela alínea a prejudicam o exame do especial manejado pela alínea c do permissivo constitucional para questionar a mesma matéria. (AgInt no REsp 1883971/PR, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020) Ademais, o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, pois a parte recorrente deixou de proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes. A parte recorrente deve transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias dos casos confrontados, sendo insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas. A indicação do dispositivo de lei federal interpretado de forma divergente entre os julgados confrontados e a realização do cotejo analítico entre eles, demonstrando que partiram de situações semelhantes, interpretaram o mesmo dispositivo legal e deram aos casos analisados soluções distintas, são requisitos para o conhecimento do recurso especial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional. Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, de rigor a majoração dos honorários anteriormente fixados. Posto isso, com fundamento no art. 932, III, IV, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, a e b, do Regimento Interno desta Corte, NÃO CONHEÇO DO RECURSO ESPECIAL. Majoro em 2% (dois por cento), a título de honorários recursais, o percentual dos honorários advocatícios anteriormente fixado, observados os percentuais mínimos/máximos legalmente previstos, apurados em liquidação de julgado. Publique-se e intimem-se Relator
REGINA HELENA COSTA