Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2854690/MG (2025/0039794-3)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: FUTURISTIC GAMES & MAGAZINE LTDA
ADVOGADOS: LIVIA IGNES RIBEIRO DE LIMA - MG137026
ROSIRIS PAULA CERIZZE VOGAS - MG096702
PAULO CESAR DA SILVA FILHO - MG128889
AGRAVADO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: PATRÍCIA PINHEIRO MARTINS - MG068424
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por FUTURISTIC GAMES & MAGAZINE LTDA, da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão que acolheu os embargos declaratórios, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso de apelação e reformar a sentença, conforme acórdão assim ementado (fl. 339): EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VÍCIO APONTADO – OMISSÃO – VERIFICAÇÃO – ACOLHIMENTO. - Os Embargos de Declaração são recurso de fundamentação vinculada e, presente vício a eivar o julgado recorrido, o acolhimento dos Embargos Declaratórios é medida que se impõe. - Sob o rito da repercussão geral, o STF, por ocasião do julgamento do ARE n. 1.255.855, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese jurídica (Tema 1.099) no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” - Todavia, o STF, em exame de Embargos Declaratórios, conferiu efeitos prospectivos ao julgado, estabelecendo a eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações pendentes de conclusão até 28/04/2021, data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito - Na hipótese, o mandamus fora impetrado em 28/09/2021, não evidenciado o direito da parte, visto que os efeitos da decisão devem ser aplicados no próximo exercício financeiro, qual seja, no ano de 2024. Nas razões do recurso especial, interposto com fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, incisos V e VI, e 927, incisos I, III e IV, ambos do Código de Processo Civil, pois a Corte local não teria fundamentado concretamente a decisão recorrida, deixando de analisar as circunstâncias do caso, aplicando de forma incorreta a modulação de efeitos, estabelecida por ocasião do julgamento do ARE n. 1.255.85 na ADC N. 49. Requer, assim, o provimento do recurso especial, para que seja reformado o acórdão recorrido. Contrarrazões às fls. 435-455. O recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 458-462), advindo o presente agravo nos próprios autos (fls. 533-541). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 747-757, pugnando pelo provimento parcial do recurso especial, conforme ementa transcrita a seguir: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE. ADC 49. MODULAÇÃO DE EFEITOS. VIOLAÇÃO AO ART. 489 DO CPC CONFIGURADA. TESES NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. OMISSÃO CARACTERIZADA. PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO. É o relatório. Decido. Eis, no ponto controvertido, a fundamentação do acórdão recorrido (fls. 339-347): [...] Válido asseverar, neste cenário, por ocasião do julgamento da Apelação, que a turma julgadora, à unanimidade, assimilou a seguinte fundamentação, ‘in verbis’: “A questão controvertida consiste em aferir se a transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de titularidade do apelado constitui fato gerador do ICMS a legitimar a incidência da exação fiscal. No caso dos autos, o impetrante exerce atividade de comércio varejista especializado em eletrônicos, com matriz em Araguari/MG e filial também em Araguari e em outras duas cidades do Estado de São Paulo. Em conformidade com a Lei Complementar n. 87/1996 e a Lei Estadual n. 6.763/75, a incidência do ICMS tem como pressuposto a operação de circulação do bem, porém, a ocorrência do fato gerador do ICMS necessita da efetiva circulação econômica do bem, com a transferência da titularidade do domínio. [...] Sobre o assunto, também, o enunciado da Súmula 166, do STJ, segundo o qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Neste mesmo sentido, sob o rito da repercussão geral, o STF, por ocasião do julgamento do ARE n. 1.255.855, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese jurídica (Tema 1.099) no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” Logo, a circulação física de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade do apelado tem o condão de afastar a esfera de incidência do ICMS, porquanto essa operação não se reveste de cunho econômico, por ausente transferência de propriedade e movimentação econômica de riqueza”. Desse modo, conquanto o acórdão tenha negado provimento ao recurso, mantendo a decisão que concedeu a segurança para reconhecer e declarar o direito da impetrante de não recolher o ICMS em transferências de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados dentro do mesmo estado ou em estados da federação diferentes, olvidou-se quanto à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC nº 49. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº. 49, declarou “a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87”, em acórdão assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF - ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021.) E, em exame de Embargos Declaratórios, conferiu efeitos prospectivos ao julgado, estabelecendo a eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações pendentes de conclusão até 28/04/2021, data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como segue: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS-ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”, STF - ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023.) Logo, no caso em apreço, como o presente mandamus fora impetrado em 28/09/2021, não evidenciado o direito da parte, visto que os efeitos da decisão devem ser aplicados no próximo exercício financeiro, qual seja, no ano de 2024. [....] Pelo exposto, verificada a omissão apontada, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para declarar o acórdão na forma acima dimensionada, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para que seja veiculada na forma a seguir: Com estas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a r. sentença e denegar a segurança. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por considerar que o acórdão recorrido apresenta fundamentação suficiente, não havendo se falar em violação ao art. 489 do CPC. Ademais, asseverou que "a questão foi dirimida pelos Julgadores sob enfoque eminentemente constitucional e com amparo em decisão do STF sobre a matéria, insuscetível de revisão na via do recurso especial" (fls. 458-462). No caso, foi aplicada a modulação dos efeitos estabelecida por ocasião do julgamento do ARE n. 1.255.855/MS na ADC. N. 49: DECISÃO: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. [....] E a tese firmada no Tema n. 1.099 do STF: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Assim, as alegações de ausência de fundamentação e de análise das circunstâncias do caso concreto (arts. 489, § l, incisos IV e V, do CPC) mostram-se intrinsecamente ligadas às questões que foram decididas na origem, de acordo com o Tema n. 1099 do STF e com a modulação dos efeitos da decisão, proferida no julgamento da ADC. n. 49. O mesmo se verifica em relação à alegada ofensa ao art. 927, incisos I, II, IV, do Código de Processo Civil, questão direta e indissociavelmente relacionada à aplicação do entendimento firmado no referido Tema. A controvérsia, portanto, é insuscetível de revisão por esta Corte Superior. Exemplificativamente, mutatis mutandis: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 122/STJ. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO REALIZADO NA ORIGEM. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. 1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de se tornar ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei n. 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, D Je de 12/5/2011. 2. A Corte de origem analisou a questão acerca da legitimidade da parte agravante para figurar no polo passivo do executivo fiscal à luz do entendimento consolidado no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.110.551/SP e 1.111.202/SP (relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 18/6/2009) - Tema n. 122 -, concluindo pela adequação do acórdão recorrido a esse precedente, razão pela qual prejudicada a apreciação do apelo nobre, inclusive no tocante à alegada afronta art. 1.022 do CPC, tendo em vista estar atrelada àquela discutida no repetitivo. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asf or Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 2.431.996/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 12/09/2024; sem grifos no original). Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios"). Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS