Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2870388/SP (2025/0069726-0)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: GUILHERME LEGUTH NETO - SP119024
RAPHAEL FRANCO DEL DUCA - SP464049
AGRAVADO: SIKA S/A
POR INCORPORAÇÃO: SIKA AUTOMOTIVE LTDA.
ADVOGADOS: DANIEL BORGES COSTA - SP250118
FILIPE DA FONTE MARQUES DE ALMEIDA - SP373420
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA ICMS - Pedido de transferência de crédito acumulado de ICMS não analisado pelo Fisco por mais de 120 dias - Descumprimento pela Administração do prazo estabelecido pelo art. 33 da Lei Estadual nº 10.177/1998 - Demora injustificada para análise do pedido Atualização dos créditos que é devida - Termo inicial para a atualização que deve ser a data em que encerrado o prazo legal para apreciação do requerimento administrativo - Incidência da taxa Selic Precedentes desta Eg. Câmara e Corte - Sentença mantida Recursos oficial e voluntário não providos. A parte recorrente alega, em síntese (fls. 268/301): No caso, o pleito da Recorrida só poderia ser admitido nesta via, diante da prova inequívoca da existência de diferença entre os valores da base de cálculo presumida e da praticada, mediante o cotejo entre as notas fiscais de entrada e de saída. Sem tal comprovação, a Autoridade e este Juízo não têm a certeza da existência do alegado direito, e a via estreita do mandado de segurança não é o campo adequado para a produção de qualquer prova. Daí a jurisprudência ter firmado o entendimento de que o mandamus "não se presta para verificação de eventual crédito do contribuinte, para o qual se faz necessária apuração contábil. Saliente-se que, por qualquer ângulo em que se examine a questão, o mandado de segurança é via manifestamente inadequada para veicular a pretensão aqui deduzida, eis que, além de ausente o fato certo sobre o qual recair a ordem caso concedida a final, inexiste respaldo legal que autorize o procedimento preconizado na inicial do presente mandado de segurança. Portanto, ausente o direito líquido e certo a ser amparado na presente impetração, à mingua da prova pré-constituída, imprescindível à própria natureza do mandamus, nos termos do art.5º, inciso LXIX, da CF e do art. 1º da Lei 12.016/2009 (antiga Lei 1.533/51). De outro lado, a inadequação da via eleita também ocorre diante do que prescreve o STF pela Súmula 266 do Pretório Excelso, que claramente estabelece: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese" [...] deve o contribuinte observar o procedimento previsto na legislação estadual e decretos regulamentares sobre a matéria, submetendo-se, inclusive, o pedido de ressarcimento ao crivo da Administração Tributária - Sefaz/SP, para evitar ABUSO. Portanto, inviável a pretensão da autora no sentido de obter decisão que lhe permita se creditar e transferir, sem quaisquer restrições, das eventuais diferenças de ICMS pagas a maior [...] consoante estabelece o Comunicado CAT n. 45/96, o contribuinte interessado na restituição deve formalizar o seu pedido, instruindo-o com os documentos necessários à comprovação do alegado e submetendo-o à administração fiscal. Aí sim, caso não decidido o pedido no prazo de 45 dias, poderia se creditar das importâncias reclamadas em seus próprios livros, e agora, graças ao Decreto 41.625, transferi-las à montadora nos limites estabelecidos neste diploma, editado em atendimento ao que determinaram os Parágrafos 1º e 2º do art. 66-B da Lei estadual n. 6.374/89, na redação da Lei 9.176/95 [...] o julgado recorrido entendeu que "a limitação ao direito à restituição apenas para a hipótese em que o preço final for pré-estabelecido pelo Fisco (art. 66-B, § 3º, da Lei nº 6.374/89) afronta a Constituição Federal, nos termos da tese em repercussão geral firmada nos autos do RE 593.849/MG, em 19.10.16 (Tema 201 do STF). Por se tratar de tema em repercussão geral, seu mero cumprimento naturalmente não se submete à cláusula de reserva de plenário" [...] sendo da natureza do ICMS a repercussão do encargo econômico, fazia-se imprescindível que a Autora comprovasse a assunção do ônus financeiro da tributação, sem o que configura-se outro motivo, suficiente por si só, para o reconhecimento da improcedência do pretenso ressarcimento, a tornar prejudicado os pedidos administrativos a serem apreciados pelo fisco [...] Neste tópico, apesar de já demonstrada a total inexistência do direito principal postulado (o relativo ao creditamento e à transferência indiscriminada de créditos pretéritos (mesmo que posteriores ao ajuizamento da ação) ao fornecedor, seja com base no art. 66-B, inciso II, seja por força dos arts. 247 e 248 do RICMS, em sua redação atual), passa-se a demonstrar, ad argumentandum tantum, que de nenhum modo poderá a recorrida pretender a correção monetária sobre os mesmos. Deve-se registrar, ainda, que desde a Lei 10.175/98 os valores dos créditos tributários não são corrigidos monetariamente, a revelar inadmissível a intenção do particular de haurir valores a título de correção monetária, evidenciando-se o propósito, inadmissível, de locupletamento indevido. Além de ausente previsão legal para tanto, tratando-se de direito excepcional e condicionado à prévia autorização da autoridade administrativa, por óbvio descabe falar-se em aproveitamento de créditos tardio ou a destempo e muito menos em correção monetária sobre os mesmos. Outrossim, ainda que se tratasse de direito ao crédito por força da parte final do art. 150, § 7º, mesmo neste caso se haveria de reconhecer que nunca esteve a Recorrida impedida de utilizar-se da sistemática dos arts. 247 e seguintes do Regulamento, descabendo-lhe também por isso pretender seja a arrecadação pública desfalcada em razão de uma conduta a que ela própria teria dado causa. O que não dizer no caso presente, em que a Recorrida está longe de se referir à hipótese do art. 66-B-I da Lei 6.374/89, na redação da Lei n. 9.176/95, mas alude com exclusividade ao inciso II do mesmo dispositivo, que, como visto, prevê benefício concedido em caráter excepcional pela legislação [...] O Acórdão recorrido deu provimento em parte ao Recurso da Autora para autorizar correção monetária dos créditos cuja decisão administrativa foi proferida após decurso do prazo previsto no artigo 33 da LE 10.177/98, contada a partir do 121º dia após o protocolo e com observância do quanto fixado no Tema 810/STF, nos termos acima expostos. Contudo, a concessão da ordem neste ponto implica no afastamento do artigo 38 da Lei 6.374/89 (destaques nossos) [...] Segundo a lei qualquer crédito escritural deve ser tomado pelo seu valor nominal, sem a incidência de correção, sendo oportuno ressaltar que a ressalva que o artigo 38, § 2º, fazia ao artigo 109-A, que previa realmente a atualização monetária segundo o mesmo critério adotado para a correção do saldo devedor, foi expressamente revogada pela Lei nº 10.619/2000, juntamente com o próprio artigo 109-A. Assim, desde o ano 2000 deixou de existir lastro para a pretendida correção monetária [...] Apenas na eventualidade de se autorizar a atualização monetária do valor a título de crédito acumulado, requer a FESP seja aplicado o IPCA-E, visto que a SELIC traz consigo juros embutidos, o que oneraria a Fazenda, sem o devido lastro legal. Atualização monetária é recomposição de poder aquisitivo da moeda, o que certamente não é o objetivo da taxa SELIC. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na súmula 280 do STF, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 251/266): Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Sika S/A, em face do Delegado Regional Tributário DRTC III, aduzindo que foram protocolados diversos pedidos de transferência de créditos de ICMS acumulados por Sika Automotive Ltda., empresa que veio a ser incorporada pela ora impetrante. Todavia, transcorrido mais de um ano desde o deferimento dos pleitos, não houve a transferência dos respectivos valores na conta corrente da impetrante, por meio do “Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado - e-CredAc”. Aduz que referidos créditos acumulados de ICMS já foram reconhecidos administrativamente em diversos pedidos de apropriação de crédito, com base no artigo 73 do RICMS/SP e artigo 46 da Lei Estadual n° 6.374/89 e que os referidos pedidos foram protocolados em dezembro de 2017. Assim, requer: (i) a concessão de liminar, a fim de que, no prazo de 5 (cinco) dias, sejam disponibilizados os correspondentes créditos de ICMS, devidamente corrigidos pela taxa Selic; e (ii) a concessão da segurança, com a confirmação da liminar. [...] A sentença, cujo relatório adoto, concedeu a segurança para o fim de determinar que a autoridade impetrada, no prazo de 5 (cinco) dias, disponibilize, em favor da impetrante, os créditos de ICMS acumulados por SIKA AUTOMOTIVE LTDA., devidamente corrigidos pela taxa Selic, a partir do 121º (centésimo vigésimo primeiro) dia de protocolização do requerimento administrativo. [...] onsta do processado que a impetrante é empresa atuante no ramo de fabricação e comercialização de produtos químicos com operações preponderantemente interestaduais. Em dezembro de 2017, o estabelecimento incorporado pela impetrante (Sika Automotive Ltda.) protocolizou pedidos de apropriação de crédito acumulado de ICMS, créditos estes já reconhecidos e cuja transferência foi deferida quando da análise dos Pedidos Administrativos n°s 51220- 970121/2017, 51220-1025681/2017, 51220-1025661/2017 e 51220-1025671/2017 e não disponibilizados pela autoridade coatora, cujo pedido tramita há mais de cento e vinte dias, prazo este fixado em lei. Vejamos. No caso em tela, a impetrante comprovou que apresentou pedidos de transferência de crédito acumulado, e que não teve qualquer manifestação decisória da autoridade impetrada, em afronta ao art. 33 da Lei Estadual nº 10.177/98 e ao Princípio da Celeridade. Assim, postulou para se determinar que a Autoridade Coatora adotasse imediatamente as providências necessárias para disponibilizar na conta corrente do estabelecimento os valores das apropriações autorizadas, que aparecem na conta o sistema E- CredAc, valores estes devidamente atualizados. Com efeito, o direito líquido e certo assegurado pela via mandamental está expresso no artigo 33 da LE nº 10.177/98: “Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido. § 1º - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário. § 2º - Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior. § 3º - O disposto no § 1º deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.” A impetrante trouxe prova pré-constituída dos fatos alegados, como se exige em mandado de segurança. A própria autoridade impetrada, em cumprimento à liminar (fls. 142/154), efetuou a disponibilização do crédito acumulado de ICMS pertencente a SIKA S. A oriundo da incorporação da SIKA AUTOMOTIVE LTDA. (objeto dos processos administrativos n° 51220-970121/2017, 51220-1025681/2017, 51220-1025661/2017 e 51220-1025671/2017). Ora, competia a autoridade impetrada justificar a impossibilidade de atendimento desse prazo com base no regramento jurídico, o que não ocorreu, de forma que não há como se afastar o direito da impetrante à obtenção de resposta em prazo razoável, em conformidade com o art. 33 da Lei nº 10.177/1998. No caso em tela, consta da documentação acostada que na data de 28/08/2018, a autoridade tributária deferiu o pedido de apropriação dos créditos de ICMS acumulados por SIKA AUTOMOTIVE LTDA. (fls. 110/112), todavia, decorrido mais de 1 (um) ano dessa decisão exarada, os valores não haviam ainda sido considerados na conta da beneficiária, inexistindo motivos que justificassem tanta morosidade para a realização da efetiva transferência dos créditos. [...] Quanto à insurgência recursal da Fazenda do Estado, esta não merece acolhida. Escorreita a sentença que concedeu a ordem e determinou a atualização pela Taxa Selic a partir 121º dia, do valor do ICMS, a ser restituído na via administrativa. Assim, diante da demora na restituição do crédito, deve incidir a correção monetária a partir do primeiro após o transcurso do prazo de 120 dias, do protocolo de cada pedido, pela Taxa Selic, índice adequado às condenações de natureza tributária ( e não IPCA-e, como pretende), Lei Estadual nº 10.175/98 e Tema 905, do Superior Tribunal de Justiça. Pois bem. O conhecimento do recurso especial encontra óbice nas súmulas 7 do STJ e 280, 282 e 283 do STF, pois: a procedência do pedido autoral deriva da análise do acervo probatório, o que não pode ser revisto na via do especial; não foi prequestionado o art. 166 do CTN, cuja norma nada se relaciona com o pedido de transferência de créditos; há necessidade de interpretação da legislação estadual para eventual revisão da pretensão relacionada à correção monetária dos créditos e o índice a ser aplicado para essa providência; e não houve impugnação específica à afirmação de que “a autoridade tributária deferiu o pedido de apropriação dos créditos de ICMS, todavia os valores não haviam ainda sido considerados na conta da beneficiária, inexistindo motivos que justificassem tanta morosidade para a realização da efetiva transferência dos créditos”. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES