Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2867529/RS (2025/0063519-4)
RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
AGRAVANTE: CENSO - CENTRO DE SAUDE ORAL LTDA
ADVOGADO: ANDRÉ AZAMBUJA DA ROCHA - RS024137
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
ADVOGADO: JANINE LUEHRING GIONGO - RS047123
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CENSO - CENTRO DE SAÚDE ORAL LTDA, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, assim ementado (fl. 265): APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SOCIEDADE. SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. PRETENSÃO DE TRIBUTAÇÃO POR PROFISSIONAL INSCRITO, COM EFEITO RETROATIVO AOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO DESPROVIDA. Houve oposição de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, em ementa assim sumariada (fl. 311): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGANTE REDISCUTE O MÉRITO DA MATÉRIA JULGADA. QUER FORÇAR O RECONHECIMENTO DE QUE, NO CASO, HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PORÉM, O NÃO RECONHECIMENTO OCORREU JÁ NA SENTENÇA, EM FACE DA QUAL NÃO FORAM OPOSTOS DECLARATÓRIOS; LOGO, SE ALGUM ERRO IN PROCEDENDO OCORREU, NÃO FOI NO 2ª GRAU, INCIDINDO, POIS, A SÚM. 317 DO STF. 2. DESACOLHIMENTO. Em seu recurso especial de fls. 324-358, a parte recorrente alega violação aos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil (CPC), sob o argumento de que "houve, no acórdão de mérito, contradições e omissões, que, a despeito da oposição de aclaratórios por parte da Recorrente, não foram sanados" (sic). Acrescenta que "o acórdão recorrido restou completamente omisso quanto ao suscitado e demonstrado fato de que a sociedade é composta apenas por dentistas, prestando unicamente serviços odontológicos (uniprofissional) e que são responsáveis pessoalmente pelos serviços prestados, conforme prevê o próprio CRO – Conselho Regional de Odontologia". Suscita ofensa ao art. 966 do Código Civil (CC), com o fundamento de que "a sociedade que tenha por objeto social o exercício de uma profissão de natureza intelectual, científica, artística ou literária, como a Recorrente, não é empresária, e a sociedade não empresária é classificada pelo CC/2002 como 'sociedade simples'", o que atrairia o direito de ser tributada pela forma privilegiada, tendo como base do ISSQN o número de profissionais. Aduz negativa de vigência ao art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, na medida em que "a atividade fim da Recorrente, por se tratar de serviço personalíssimo de odontologia, é insubstituível pela atuação de terceiros, motivo que desencadeia a responsabilidade pessoal e individual do cirurgião-dentista que realiza o procedimento", o que "leva a crer que a arrecadação do ISSQN da Recorrente deve se dar por valor fixo". No que se refere ao cabimento do recurso pelo permissivo constitucional da alínea "c", a parte recorrente aponta a existência de divergência jurisprudencial, citando como paradigma precedente desta Corte Superior, que teria dado interpretação oposta à do Tribunal de origem sobre situação semelhante. O Tribunal de origem, às fls. 409-414, não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos: 2. Negativa de prestação jurisdicional Consoante Superior Tribunal de Justiça, “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida” (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Ou seja, “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução” (AREsp 1689619/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 01/07/2021). Assim, “não significa omissão o fato de o aresto impugnado adotar fundamento diverso daquele suscitado pelas partes” (AgInt no AgInt no AREsp 1799148/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 18/10/2021). E, ainda, “inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional” (AgInt nos EDcl no AREsp 1619594/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 18/02/2022). No caso, não se verifica negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação do julgado, pois o acórdão recorrido está fundamentado e enfrentou as questões necessárias para a solução da controvérsia, conforme se lê do seguinte excerto do voto condutor: O pedido de segurança articulado na inicial é no sentido “de declarar e reconhecer o direito de a impetrante de ser tributada pelo ISSQN na forma fixa, pelo número de profissionais habilitados”, bem assim “reconhecimento do direito (...) à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos”, portanto a postulação tem caráter prospectivo e retroativo. A sentença, na realidade, não denegou a segurança no mérito, mas tão somente entendeu que “os elementos carreados aos autos não comprovam, por meio de prova cabal, que a atividade é exercida sem caráter empresarial” Aliás, esse tema consta no precedente do STJ invocado pela impetrante. Nele consta: “O direito à tributação privilegiada do ISSQN, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, demanda a análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, assim como a verificação de que os fatores de produção, de circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional dos sócios, sendo irrelevante o fato de a pessoa jurídica ser constituída na forma de sociedade limitada” (AgInt no REsp 1854652/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, em 28-6-2021, DJe 1º-7-2021, grifos apostos). Evidente que a verificação de tais itens demanda dilação probatória, o que inviabiliza o mandado de segurança. Em suma: não há prova de direito líquido e certo. De efeito, é certo que a parte pode discordar da decisão por não ter acolhido a matéria de defesa. Tal, contudo, não significa que houve falta de fundamentação, pois “não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional” (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1498441/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022). Conseguinte, estando o acórdão recorrido em consonância com os aludidos precedentes, incide a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", aplicável ao recurso interposto tanto pela alínea a quanto pela c do artigo 105, inciso III, da Constituição da República. Nesse sentido: (...) 3. Necessidade de dilação probatória A reapreciação da conclusão do Órgão Julgador no sentido de que (I) "o pedido de segurança articulado na inicial é no sentido 'de declarar e reconhecer o direito de a impetrante de ser tributada pelo ISSQN na forma fixa, pelo número de profissionais habilitados', bem assim 'reconhecimento do direito (...) à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos', portanto a postulação tem caráter prospectivo e retroativo." e (II) "evidente que a verificação de tais itens demanda dilação probatória, o que inviabiliza o mandado de segurança. Em suma: não há prova de direito líquido e certo.", exige o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, a cujo teor “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes: (...) 4. Prequestionamento Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto” (AgInt no REsp 1.890.753/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 6/5/2021). Nessa linha, há “manifesta ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ, quando os conteúdos dos preceitos de lei federal suscitados na peça recursal não são examinados na origem, mesmo após opostos embargos de declaração” (AgInt no AREsp 520.518/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 25/09/2019). Assim, “ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF.” (AgInt no AREsp 1745730/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 18/04/2022). De relevo destacar, ademais, que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei". (REsp n. 1.639.314/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 10/4/2017.) No aspecto, v.g.: (...) In casu, pois, a alegação de violação aos artigos 966 do Código Civil, 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68 não foi ventilada no acórdão recorrido nem quando do julgamento dos embargos de declaração opostos para sanar as omissões, o que atrai a aplicação das Súmulas 211 do Superior Tribunal de Justiça e 356 do Supremo Tribunal Federal. 5. Dissídio jurisprudencial Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 912.838/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017). A esse propósito, citam-se os seguintes precedentes: (...) Assim, resta prejudicada a análise do recurso pela divergência jurisprudencial. Ante o exposto, NÃO ADMITO o recurso especial. Em seu agravo, às fls. 424-443, a parte agravante reforça que "o Tribunal de origem deixou de se manifestar sobre pontos cruciais apresentados pela Agravante" em seus embargos de declaração. Acrescenta que "a ausência de enfrentamento das questões centrais expostas pela recorrente viola diretamente o direito à tutela jurisdicional adequada e completa, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal". Defende que a demanda não exige dilação probatória, mas apenas a revaloração jurídica de fatos incontroversos, como o contrato social, os registros profissionais e as declarações fiscais anexados aos autos, os quais comprovariam "que a sociedade preenche os requisitos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, para a tributação fixa do ISS". Alega que "o acórdão recorrido, embora não tenha citado expressamente o art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68 e os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, abordou a matéria neles veiculada de forma inequívoca, configurando o prequestionamento implícito". Argumenta que "o dissídio jurisprudencial, ao contrário do que sugere a decisão agravada, não está condicionado ao resultado da análise pela alínea 'a'", no intuito de afastar a prejudicialidade da apreciação do alegado dissenso pretoriano. Por fim, suscita que houve usurpação de competência do STJ pela Corte de origem. É o relatório. A insurgência não pode ser conhecida. De início, registre-se que a mera "alegação de suposta usurpação de competência desta Corte, por si só, não é suficiente para cumprir com o dever de impugnação dos fundamentos de inadmissibilidade do Recurso Especial" (STJ, AgInt no AREsp n. 2.098.383/BA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do Trf5), Primeira Turma, DJe de 17/8/2022), já que é firme o entendimento nesta Corte Superior, no sentido de que incumbe ao Tribunal de origem realizar o juízo de admissibilidade do recurso, inclusive, em relação aos pressupostos constitucionais e específicos concernentes ao mérito recursal, sem que isso implique usurpação da competência do STJ. Nesse sentido: AREsp n. 2.802.794/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Turma, julgado em 27/10/2025, DJEN de 30/10/2025; AgInt no AREsp n. 1.492.020/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024. Adiante, verifica-se que não foi impugnada a integralidade da fundamentação da decisão agravada, porquanto a parte agravante não contestou especificamente os fundamentos utilizados para a inadmissão do seu recurso especial. Em verdade, a decisão monocrática que negou a subida do apelo raro, ora agravada, assentou-se em quatro argumentos, quais sejam: a) na ausência de violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, "pois o acórdão recorrido está fundamentado e enfrentou as questões necessárias para a solução da controvérsia" (fl. 410); b) na aplicação da Súmula n. 7/STJ, uma vez que "a reapreciação da conclusão do Órgão Julgador [...] exige o reexame do contexto fático-probatório" (fl. 410); c) no emprego das Súmulas ns. 211/STJ e 356/STF, porquanto "a alegação de violação aos artigos 966 do Código Civil, 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68 não foi ventilada no acórdão recorrido nem quando do julgamento dos embargos de declaração opostos para sanar as omissões" (fl. 413); e d) na prejudicialidade da análise do recurso pela divergência jurisprudencial, haja vista que a tese sustentada já havia sido afastada no exame da insurgência pela alínea "a" do permissivo constitucional. Todavia, no seu agravo, a parte agravante não refutou suficientemente os referidos fundamentos, os quais, à míngua de impugnação específica e pormenorizada, permanecem hígidos, produzindo todos os efeitos no mundo jurídico. Assim, ao deixar de infirmar a fundamentação do juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, a parte recorrente fere o princípio da dialeticidade e atrai a incidência da previsão contida nos arts. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, e 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, no sentido de que não se conhece de agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 4. A falta de efetivo combate de quaisquer dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do respectivo agravo, consoante preceituam os arts. 253, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 932, III, do Código de Processo Civil e a Súmula 182 do STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.419.582/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024) Outrossim, quanto à matéria constitucional suscitada como malferida pela parte agravante, registre-se que “a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar alegações de violação constitucional, sob pena de usurpação da competência do STF, mesmo que para fins de prequestionamento” (AgRg no AREsp n. 2.600.452/BA, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/4/2025). Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intime-se. Relator
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA