Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2882346/MG (2025/0088565-0)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: KESLYN HENRIQUE DE OLIVEIRA
ADVOGADO: VANDA APARECIDA DA SILVA GONTIJO - MG050468
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por KESLYN HENRIQUE DE OLIVEIRA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, assim ementado (fls. 294-298): "APELAÇÃO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO – INADMISSIBLIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito somente ocorre com o preenchimento dos requisitos legais (art. 44, §§2º e 3º do CP)". Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação do art. 44, § 3º, do Código Penal. Aduz para tanto, em síntese, que "a reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (fl. 310). Com contrarrazões (fls. 316-317), o recurso especial foi inadmitido na origem (fls. 320-322), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 394-398). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos pode ser excepcionalmente concedida ao reincidente genérico, desde que a medida seja socialmente recomendável. No caso, o Tribunal de origem não apresentou fundamento concreto para o não preenchimento do requisito subjetivo, limitando-se a apontar a existência de reincidência genérica. No ponto, esclareço que embora o Tribunal de origem tenha ponderado que "o Apelante voltou a praticar crime, sendo que à época dos fatos, se encontrava em cumprimento de pena em regime aberto" (fl. 297), tal informação não encontra respaldo nos elementos constantes dos autos. A certidão de antecedentes criminais juntada às fls. 235-237 revela a existência de uma única condenação, considerada para fins de reincidência, cuja punibilidade foi extinta em 13/10/2022 - data anterior à prática do delito ora apurado. Diante disso, entendo não se verificar o alegado descumprimento do requisito subjetivo. Desse modo, tratando-se de recorrente reincidente não específico, cuja pena foi fixada aquém dos 4 anos, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, cabe a concessão da benesse prevista no art. 44 do CP. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que 'o art. 44, § 3º, do Código Penal, é claro ao afirmar que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime' (AgRg no HC n. 618.438/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020). 2. Não se olvida, porém, que em se tratando 'de reincidência genérica, cumpre às instâncias ordinárias fundamentar concretamente as razões pelas quais a medida não se mostra socialmente recomendável' (AgRg no REsp n. 1.806.007/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/11/2019, DJe 11/11/2019), como no caso dos autos. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AgRg no HC n. 647.764/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N.10.826/2003. PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 44, §3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] IV - O art. 44, inciso II, do Código Penal deve ser interpretado de forma conjunta com o parágrafo 3º do mesmo dispositivo, ou seja, a substituição da pena deve ser socialmente recomendável e o réu não pode ser reincidente específico. V - In casu, preenchidos os requisitos do art. 44, parágrafo 3º do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente específico e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo a quo". (HC n. 475.118/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.) Acrescento que, para os fins do art. 44, § 3º, do CP, a reincidência específica existe quando o réu for condenado novamente por crime idêntico ao da condenação anterior, não bastando que a reincidência seja em delito doloso, mas previsto em outro tipo penal. A propósito: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime. 2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena. 3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada. 4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu. 5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas. 6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados". (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 25/8/2021, DJe de 31/8/2021.) Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS