Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2906946/SP (2025/0127100-3)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: M. SHOP COMERCIAL LTDA
ADVOGADOS: RENATO PAU FERRO DA SILVA - SP178225
RENATO VILELA FARIA - SP205223
CARLOS EDUARDO DANTAS COSTA - SP246242
RUI KERTZER - SP510257
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARCO ANTONIO RODRIGUES - SP127154
GIOVANA POLO FERNANDES - SP152689
LUCIANA PACHECO BASTOS DOS SANTOS - SP153469
REBECCA CORRÊA PORTO DE FREITAS - SP293981
DECISÃO Trata-se de agravo, interposto por M. SHOP COMERCIAL LTDA., contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial dirigido contra acórdão prolatado no julgamento da Apelação Cível n. 1000803-89.2021.8.26.0014/SP. Na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal, propostos pela ora agravada, contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, visando anular a Execução Fiscal n. 1500480-27.2021.8.26.0014, ajuizada para cobrança de multa oriunda do AIIM n. 4.007.460-2 (fls. 1-31). O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, para o fim de afastar a incidência da Lei Estadual n. 13.918/09, aplicando-se a taxa SELIC no respectivo período (fls. 717-722). Inconformada, a parte autora da demanda interpôs recurso de apelação (fls. 758-785). A Corte a quo, por unanimidade de votos dos integrantes de sua 2ª Câmara de Direito Público, deu parcial provimento ao referido apelo, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 905-906): PRELIMINAR — NULIDADE DA CDA — Preliminar de nulidade da CDA em razão de erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que a emissão foi realizada contra pessoa jurídica extinta, incorporada por sociedade diversa — Embargante que continuou a atuar em nome da sociedade incorporada durante o processo administrativo — Preliminar rejeitada. PRELIMINAR — NULIDADE DA CDA — Preliminar de nulidade da CDA em razão da indicação errônea do tributo uma vez que a CDA se refere à cobrança do ICMS, enquanto o auto de infração versa sobre o descumprimento de obrigação acessória CDA — que é clara ao expressar que o valor devido pela embargante não se refere ao tributo, mas, sim, à obrigação acessória — Precedentes do E. STJ e deste E. Tribunal. — Preliminar rejeitada. TRIBUTÁRIO — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — ICMS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS — Princípio da absorção obrigações que não se aplica, uma vez que as obrigações se referem a condutas diferentes, resultando em infrações autônomas — Confiscatoriedade da multa que não se verifica no caso, uma vez que a multa não ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo — Limitação do valor da multa nos termos do art. 527-A do RICMS não é faculdade do poder Judiciário, mas sim do órgão julgador administrativo Multa aplicada no parâmetro legal do art. 85, IV, “j”, da Lei Estadual n. 6.374/89 Excussão da garantia que não deve ocorrer senão após o trânsito em julgado da ação Entendimento do E. STJ no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 2310912 — Recurso parcialmente provido. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 927-938) foram acolhidos apenas em parte (fls. 947-954), conforme a ementa do aresto na oportunidade exarado (fls. 948-949): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — OMISSÃO — Omissão verificada em relação aos juros moratórios, que devem incidir a partir do segundo mês subsequente à notificação, nos termos do art. 96, inciso II, da Lei Estadual n. 6.374/89, modificado pela Lei Estadual n. 13.918/2009 — Valor da multa, todavia, que deve ser atualizado monetariamente, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei Estadual n. 6.374/89, modificado pela Lei Estadual n. 13.918/09 — Omissão em relação às demais questões que não se verifica — Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeito modificativo. Nas razões do recurso especial denegado (fls. 965-981), interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação do art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, ao afirmar que somente subsiste a obrigação acessória como meio para a realização da principal, não havendo justificativa para a sua exigência, diante da extinção da obrigação de pagar o tributo, o destino da obrigação acessória segue o mesmo da principal. Ademais, aponta afronta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e consunção, sob a argumentação que a penalidade imposta pela não exibição de documentos fica abrangida pela penalidade mais grave oriunda da não emissão de notas fiscais (multa de ofício). Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 1008-1014). Em exame de prelibação, a Corte de origem não admitiu o recurso especial interposto (fls. 1024-1025), por considerar que (i) os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do acórdão combatido; (ii) quanto ao dissenso interpretativo, versa a jurisprudência arrolada acerca de exegese lastreada em matéria fática, cuja verificação da possível identidade com o caso concreto implicaria reexame da prova produzida. Súmula n. 7 do STJ. Daí a interposição do agravo ora em apreço (fls. 1031-1043). Contraminuta apresentada pela parte ora agravada às (fls. 1048-1051). É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. A Corte a quo, com base no acervo fático-probatório, solucionou a controvérsia nos seguintes termos (fls. 913-915, sem grifo no original): [...] Referida execução fiscal, proposta pela Fazenda do Estado do São Paulo, visa à cobrança de débitos relativos a infrações fiscais cometidas pela embargante quanto a obrigações acessórias, as quais foram objeto do AIIM nº 4.007.460-2 (fl. 190/644), quais sejam: a) a falta de emissão de Notas Fiscais Eletrônicas Modelo 55 no período de abril a setembro de 2010, cujas operações totalizam R$ 435.419,28 (quatrocentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e vinte e oito centavos), antes de iniciada a saída da mercadoria; b) a falta de exibição à autoridade fiscalizadora, no prazo cominado em notificação, de 492 (quatrocentos e noventa e dois) documentos fiscais (fls. 4/5). Nota-se que as obrigações em questão, ainda que ambas decorrentes do mesmo tributo, referem-se a condutas distintas (falta de emissão de Notas Fiscais Eletrônicas, de um lado, e falta de exibição de documentação, do outro), sendo, assim, independentes uma da outra, e implicando em infrações autônomas entre si. Ademais, desprende-se da análise dos autos que, no julgamento do AIIM n. 4.007.460-2, prevaleceu apenas o segundo item, qual seja, a falta de exibição da documentação. Assim, não existem duas obrigações, nas quais uma deve prevalecer sobre a outra, mas apenas uma obrigação, que é o objeto deste processo judicial. Quanto à alegação de que a multa aplicada pela Fazenda é excessiva, é certo que os parâmetros de proporcionalidade referentes aos valores de multas isoladas ainda serão definidos pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 487, com repercussão geral reconhecida no julgamento do RE nº 640.452. Entretanto, a pendência do referido julgamento não impede que se reduza o valor da penalidade caso esteja configurada a confiscatoriedade. Todavia, não se verifica a referida confiscatoriedade no caso em tela, impossibilitando a redução do valor da multa. Isso porque, como aponta a própria embargante, a multa não ultrapassa o patamar de 100% (cento por cento) do valor do tributo limitando-se, no caso, a patamar superior a 50% (cinquenta por cento). Ademais, quanto à redução da multa nos casos previstos no art. 527-A do RICMS1, insta salientar que a faculdade conferida pela norma se refere tão somente ao órgão julgador administrativo, não sendo papel do Judiciário substituir as decisões por ele tomadas. In casu, o dever instrumental descumprido pela embargante versa sobre a falta de exibição da documentação fiscal à autoridade fiscalizadora no prazo cominado em notificação, nos termos do art. 85, IV, “j”, da Lei Estadual nº 6.374/89, dando ensejo à aplicação de multa equivalente ao valor de 15 (quinze) UFESPs por documento. Conclui-se, portanto, que os valores foram impostos em observância ao parâmetro legal, sem violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] Por fim, quanto ao pedido subsidiário de que a excussão da garantia não ocorra senão após o trânsito em julgado da ação, destaca-se que a garantia em questão faz referência ao seguro-garantia oferecido pela embargante nos autos da Execução Fiscal nº 1500480-27.2021.8.26.0014, apenso as fls. 64/84 destes autos. [...] Assim, acolho o pedido subsidiário da apelante, determinando que a excussão da garantia somente ocorra após o trânsito em julgado da ação. O entendimento constante no acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a obrigação acessória constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária, conforme se extrai dos seguintes julgados; sem grifos no original: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGALIDADE. PERÍCIA CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE EXPEDIÇÃO DE NOTA FISCAL REFERENTE A SERVIÇOS PRESTADOS. MULTA. PRECEDENTES DO STJ. 1. No que concerne ao alegado cerceamento de defesa, é de se constatar que, efetivamente, remanesceu íntegro o fundamento do acórdão estadual segundo o qual, em que pese a controvérsia acerca do recebimento ou não da comunicação do i. Perito (index 111), constata-se, em consulta ao andamento processual, que não houve qualquer manifestação da própria parte embargante sobre o laudo apresentado (index 122). Uma vez realizada a intimação das partes acerca da juntada do laudo pericial aos autos (DJE de 25.11.2013 - index 114), cabe à parte interessada manifestar-se, oferecendo as razões que entender pertinentes, inclusive para requerer a complementação da perícia. No entanto, a Embargante manteve-se inerte (index 122). Incidente, pois, a Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". 2. Ademais, desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária, ensejaria o reexame de matéria probatória, procedimento que, em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. "O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016). 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IRPJ E CSLL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELA SISTEMÁTICA ANTECIPADA POR ESTIMATIVA MENSAL. MULTA ISOLADA. SUBSISTÊNCIA, AINDA QUE NÃO HAJA CRÉDITO TRIBUTÁRIO A RECOLHER AO FINAL DO ANO-CALENDÁRIO. PRECEDENTES. 1. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. O fato gerador da multa isolada é o descumprimento da obrigação prevista na legislação tributária, no caso, da inexistência ou recolhimento a menor mensal de IRPJ e CSLL pela sistemática de estimativa, de modo que a referida sanção subsiste, ainda que ao final do período de apuração do ano-calendário não haja diferenças a recolher em relação ao crédito tributário principal dos referidos tributos. Tal entendimento em tudo se assemelha àquele já adotado por esta Corte em relação às obrigações acessórias previstas no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, as quais constituem dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsistem, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária" (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009). Nesse sentido também: AgRg no REsp 1.541.613/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/11/2015. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.701.432/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 18/6/2019.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INFRAÇÃO À OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DO MOVIMENTO FINANCEIRO. MULTA. REVISÃO DO VALOR. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O acórdão recorrido consignou: "De forma que, com os livros fiscais devidamente registrados o Município tem possibilidade de averiguar as características dos serviços e desta feita, concluir pelo pagamento do ISS; mas a ausência do registro dificulta o procedimento fiscalizatório e, por conseqüência, pode gerar multa, posto que se trata de obrigações distintas, a primeira é de manter os livros fiscais, possibilitando a fiscalização; a segunda é a obrigação de pagar o imposto, caso seja devido e, sendo assim, não é pelo fato do contribuinte não estar jungido ao pagamento do tributo que também não estaria obrigado a escriturar os livros fiscais". Rever essa conclusão esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. O STJ possui o entendimento de que "a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária" (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009). 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 783.791/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 5/2/2016.) Incide, portanto, sobre a espécie, o verbete da Súmula n. 83 do STJ: "[n]ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Cumpre anotar que o referido enunciado aplica-se também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional (v.g.: AgRg no AREsp n. 354.886/PI, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe de 11/5/2016; AgInt no AREsp n. 2.453.438/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 7/5/2024; AgInt no AREsp n. 2.354.829/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 6/6/2024). Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial. Sem honorários recursais, pois houve parcial provimento do recurso interposto, na instância ordinária. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS