Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 2181565/SP (2024/0426702-1)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
EMBARGANTE: LUIZ FERNANDO SCROCARO VIEIRA
ADVOGADO: RAGNAR ALAN DE SOUZA RAMOS - SP172010
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por LUIZ FERNANDO SCROCARO VIEIRA contra acórdão prolatado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 245-246): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-multa, conforme decisão do Tribunal de origem. 2. O agravante busca a reconsideração da decisão, alegando ausência de fundamentação idônea para a imposição do regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar se a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena. 4. Determinar se o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida, devidamente valoradas na fixação da pena-base acima do mínimo legal, constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição do regime inicial fechado, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. 6. A decisão agravada está em harmonia com a orientação desta Corte, que admite a fixação do regime fechado em razão da quantidade de drogas apreendidas, mesmo quando a pena é superior a 4 anos e inferior a 8 anos. 7. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, limitando-se a reiterar a insatisfação com a decisão questionada. Não foram opostos embargos de declaração. A parte embargante trouxe aos autos como paradigma o AgRg no Recurso Especial n. 1.708.022/MG, alegando divergência acerca da fundamentação para fixação do regime inicial fechado em condenação por tráfico com pena de 5 anos. Defende, assim, o conhecimento e provimento dos embargos de divergência para uniformizar a jurisprudência, reformando o acórdão recorrido e fixando ao embargante o regime inicial semiaberto, diante da ausência de fundamentação idônea para o regime fechado É o relatório. Nos termos do § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de divergência quando houver divergência de entendimento entre o acórdão embargado e os paradigmas indicados, o que pressupõe o dissenso de conclusões alcançadas em casos dotados das mesmas particularidades fáticas. Na espécie, conforme o cotejo analítico realizado, verifica-se que os embargos não merecem prosperar, pois a divergência apontada entre os acórdãos confrontados não revela similitude fática suficiente diante das particularidades de cada caso. Em relação ao paradigma, o acórdão trata de caso em que a decisão de origem fundamentou a fixação do regime inicial fechado, em pena inferior a 8 anos, de forma inidônea, limitando-se a atribuir afirmações genéricas acerca "da quantidade da droga apreendida (85 g de maconha) e a dedicação do acusado a atividades criminosas", sem especificar, entretanto, razões concretas e específicas do caso. Confira (fl. 278): A despeito de as instâncias ordinárias não terem constatado a presença de maus antecedentes, bem como diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, que condicionaram a pena-base do agravante ao mínimo legal, foi apresentado, pela Corte de origem, o seguinte fundamento para a manutenção da fixação do regime fechado: [...] não se mostra recomendável o abrandamento do regime prisional, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (85 g de maconha) e a dedicação do acusado a atividades criminosas. Destarte, tal qual o juiz, mantenho o regime fechado com fulcro no art. 33, § 3°, do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 295). Conforme se extrai da decisão apresentada como paradigma, ainda que o Tribunal de origem mencione a quantidade de droga apreendida como fator relevante para o agravamento do regime inicial, constata-se que a quantidade apreendida não se mostra idônea a ser valorada negativamente, comparando-se, para tanto, o próprio entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, que despenalizou o porte de até 40 g de maconha para consumo pessoal. Igualmente, o acórdão embargado destaca a fundamentação do Tribunal de origem, que motiva o regime inicial de cumprimento de pena mais grave também por observar a quantidade de drogas apreendidas, conforme previsão do art. 42 da lei n. 11.343/2006. Entretanto, no caso embargado, além de se destacar a variedade das drogas apreendidas, observa-se idônea a motivação pela expressiva quantidade de entorpecentes (90 porções de maconha e 1.974 porções de cocaína), divergindo, nesse ponto, com o acórdão paradigma. Confira-se (fls. 250-251): O voto condutor do acórdão recorrido assim se manifestou sobre o tema: “(...) Conforme narrado na inicial acusatória: “a polícia civil recebeu informações de que um indivíduo de apelido “Fernandinho”, seria o responsável por distribuir drogas no bairro Jardim João Rossi, com um veículo UNO prata, desse modo em investigação identificaram o denunciado que estava na posse de um veículo UNO, placa ETN- 9226. Diante dos indícios, policiais civis representaram por mandado de busca e apreensão na residência dele situada, no segundo endereço supramencionado, contudo, realizaram a abordagem de LUIZ FERNANDO no veículo UNO placa ETN-9226, enquanto chegava para abastecer o ponto de drogas, no primeiro endereço supramencionado. Durante a busca pessoal, os policiais encontraram, em poder de LUIZ FERNANDO, 260 microtubos de “cocaína” e 50 porções de maconha, além da quantia de R$ 33,00 (trinta e três reais) em dinheiro. Em segunda, na diligência realizada na casa do imputado, foram encontradas 40 porções de “maconha” e 1.714 microtubos de “cocaína”, além de um caderno com anotações referente ao tráfico de drogas. Indagado, o denunciado confessou aos policiais civis que realmente armazenava e distribuía drogas de um ponto de tráfico, para depois permanecer em silencio perante à Autoridade Policial, a fls. 6. Diante dos fatos, LUIZ FERNANDO SCROCARO VIEIRA recebeu voz de prisão em flagrante delito. O tráfico de drogas restou comprovado, haja vista a variedade e expressiva quantidade de drogas, as formas de acondicionamento, além das demais circunstâncias da ocorrência, notadamente o local da prisão em flagrante, a apreensão de dinheiro de origem não justificada, de modo que é possível concluir que as drogas que o denunciado trazia consigo, guardava e tinha em depósito destinavam-se ao comércio nefasto”. A autoria e a materialidade restaram bem demonstradas por meio do auto de prisão em flagrante (fl. 01), termo de depoimento (fls. 02/05), boletim de ocorrência (fls. 17/20), auto de exibição e apreensão (fl. 21/22), exame químico-toxicológico (fls. 32/34 e 64/66), bem como pela prova oral colhida em audiência. (...) Verifica-se que a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em decorrência da grande quantidade de entorpecentes apreendidos (90 porções de maconha e 1.974 de cocaína), ficando em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. A exasperação deve ser mantida, uma vez que se encontra de acordo com a previsão expressa do art. 42 da Lei de Drogas: “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, bem como com a previsão do art. 59 do CP: “ o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: - as penas aplicáveis dentre as cominadas (...)”. (...) No mais, com acerto foi fixado o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena. Além das circunstâncias judiciais negativas, a gravidade do delito praticado, que é equiparado a hediondo, autoriza a imposição de regime mais severo.” Como já afirmado o Tribunal de origem declinou, a partir de análise amplamente motivada dos autos, as razões da fixação do regime inicial fechado para o recorrente, quais sejam, a existência de circunstâncias judiciais negativas e a quantidade de drogas apreendidas. Tal entendimento está em harmonia com a orientação dessa Corte, no sentido de que, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do semiaberto, deve ser mantido o regime fechado, ante a existência da circunstância judicial negativa referente à quantidade de drogas apreendidas. Depreende-se, assim, que não há efetivo dissídio nas conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos. Por fim, é firme o entendimento de que, em embargos de divergência, não se admite o reexame das premissas fáticas fixadas no acórdão embargado, sendo possível apenas a comparação das conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas assentadas tanto no acórdão embargado quanto nos paradigmas – premissas estas que não podem ser alteradas nem ter o acerto de sua fixação rediscutido nessa espécie recursal. No ponto (destaquei): EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. [...] IV - Nesta Corte, é assente o entendimento de que, inexistente similitude fática, decorrente das peculiaridades existentes em cada caso, o recurso de embargos de divergência não merece ser conhecido. Precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.756.344/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe 6/12/2019; AgInt nos EREsp n. 1,580,178/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019. V - Recurso de embargos de divergência não conhecido. (EREsp n. 1.707.423/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 23/2/2023.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA. [...] 2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CISÃO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Verificada a diversidade da moldura fática entre os acórdãos confrontados, não se tem por caracterizado o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o cabimento de embargos de divergência. [...] (AgInt nos EREsp n. 1.755.379/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/11/2022, DJe de 2/12/2022.) Em idêntica direção: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. EXAME DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos. [...] 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.679.420/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20/4/2023.) Dessa forma, falta aos embargos de divergência pressuposto básico de admissibilidade, qual seja, a constatação de discrepância entre julgados que tenham debatido questões efetivamente similares. Ante o exposto, com amparo no art. 932, III, e no § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, não conheço dos embargos de divergência, indeferindo-os liminarmente, nos termos do art. 266-C do RISTJ. Publique-se. Intimem-se Relator
OG FERNANDES