Habeas Corpus 0459788-80.2024.3.00.0000 - STJ

Habeas Corpus 0459788-80.2024.3.00.0000 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RE no AgRg no HC 965615/SP (2024/0459788-0) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO: TITO DI GIANDOMENICO JUNIOR ADVOGADO: GABRIELA GABRIEL - SP239066 INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 121-122): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. PATAMAR DE 2/3. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida, por si só, é suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. A questão também envolve a análise da possibilidade de revolvimento fático-probatório na via do para aplicação do redutor. habeas corpus III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade de droga apreendida não é, isoladamente, suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado no STJ e STF. 5. A decisão monocrática considerou que a quantidade de droga já foi utilizada para exasperação da pena-base, permitindo a aplicação do redutor na fração de 2/3. 6. O habeas corpus foi conhecido e a ordem concedida de ofício, diante da constatação de constrangimento ilegal, sem necessidade de revolvimento fático-probatório. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 2. A aplicação do redutor pode ser feita na fração de 2/3 quando a quantidade de droga já foi considerada na pena-base. 3. O habeas corpus pode ser conhecido para concessão de ordem de ofício diante de constrangimento ilegal, sem revolvimento fático-probatório". A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5º, XLIII e XLVI, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que o acórdão recorrido violou o mandamento constitucional de efetividade na repressão ao narcotráfico, previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, ao aplicar pena irrisória para o tráfico ilícito interestadual de drogas. Sustenta que a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, bem como os petrechos encontrados, indicam a dedicação do recorrido ao tráfico de drogas, o que impossibilitaria a aplicação da benesse do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Argumenta que a decisão do STJ desconsiderou a proporcionalidade e a individualização da pena, violando o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Ressalta que a decisão do STJ contrariou a jurisprudência do STF, que permite a consideração da quantidade de drogas na terceira etapa da dosimetria, quando evidenciada a dedicação à atividade criminosa, e não necessariamente na primeira fase, destacando o seguinte (fls. 146-147): O egrégio Supremo Tribunal Federal vem decidindo que é cabível a consideração da quantidade de drogas ou na primeira fase, ou na terceira fase da dosimetria da pena. O Pretório Excelso tem decidido, ademais, que deve ser considerada a quantidade de drogas na terceira etapa, se dela e demais elementos se infere a dedicação a atividades ilícitas, hipótese em que a quantidade de drogas não deve ser considerada na primeira etapa:[...] Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. É o relatório. 2. A controvérsia cinge-se à questão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, não obstante a quantidade de droga apreendida, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 125-129): A tese deduzida no habeas corpus consistiu na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação do regime inicial semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao argumento de que não haveria provas de envolvimento do paciente com organização criminosa ou reiteração delitiva, sendo a quantidade de droga apreendida insuficiente, por si só, para afastar a incidência do redutor. [...] Para o benefício da diminuição da pena, é necessário cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Na hipótese dos autos, verificou-se a presença de todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção, no acórdão impugnado, tampouco nas razões de agravo, sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou integrar organização criminosa. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto. Como se lê do acórdão impugnado, a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não foi aplicada em razão, exclusivamente, da quantidade da droga, que supostamente denotaria sua assídua dedicação às atividades criminosas. Sem razão, contudo. [...] A Terceira Seção do STJ, em sessão realizada em, no julgamento do27/4/2022 HC 725.534/SP, revitalizou seu entendimento pretérito, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes: [...] Assim, é legítima a aplicação do redutor na fração de dois terços, uma vez que a quantidade de droga já foi utilizada como critério para exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. No caso concreto, a pena fixada foi de 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa. Com o reconhecimento da minorante na fração de 2/3, a pena foi redimensionada para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa. Por fim, a decisão agravada fixou o regime semiaberto e afastou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com base na quantidade de entorpecente apreendido, já considerada na pena-base. Dessa forma, não subsiste a alegação de que haveria proteção jurídica insuficiente. Desse modo, a matéria ventilada depende do exame dos arts. 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Alegação de violação de preceitos da Constituição Federal. Reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 279 do STF. Matéria infraconstitucional. Precedentes. Regimental não provido. 1. As alegadas contrariedades à Constituição Federal reclamam o reexame aprofundado do contexto fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, consoante o enunciado da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE n. 1.520.035-AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024). DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XLVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NO TEMA Nº 182. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO A ESTA SUPREMA CORTE CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE n. 1.402.280-AgR, relatora Ministra Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.) 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

28/07/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 965615/SP (2024/0459788-0) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE: GABRIELA GABRIEL ADVOGADO: GABRIELA GABRIEL - SP239066 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: TITO DI GIANDOMENICO JUNIOR INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de TITO DI GIANDOMENICO JUNIOR, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Revisão Criminal n. 2294940-02.2024.8.26.0000. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 750 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. Transitada em julgado a sentença condenatória, o Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal apresentada pelo paciente, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 22): "REVISÃO CRIMINAL Acusado guardava para entrega a terceiros 17,957 kg de maconha. Penas devidamente impostas. Revisão criminal indeferida." No presente writ, a defesa sustenta que a aplicação da Súmula n. 231 do STJ viola o princípio da individualização da pena. Alega que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação do regime semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que não há provas do seu envolvimento com atividades delitivas e a quantidade de drogas não é suficiente, por si só, para afastar a aplicação do redutor. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena. O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 54/55). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 60/67). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Inicialmente, a defesa sustenta que a aplicação da Súmula n. 231 do STJ viola o princípio da individualização da pena. Contudo, verifica-se da leitura do acórdão combatido (e-STJ, fls. 22/27) que a tese não foi sustentada e debatida quando do julgamento da revisão criminal questionada, motivo pelo qual fica afastada a competência desta Corte Superior para o conhecimento do pedido indicado, sob pena de indevida supressão de instância. A esse respeito, conforme entendimento desta Corte Superior, “ainda que se entenda se tratar de matéria de ordem pública, não há como se dispensar o necessário debate acerca das questões controvertidas, sob pena de incursão em indevida supressão de instância. Precedentes. Os temas serão analisados em correição parcial ajuizada na origem.” (HC n. 470.704/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 11/12/2019; grifo nosso.) No mesmo sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria. III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário. V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifo nosso.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes. 2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022). 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; grifo nosso.) Alega o impetrante, ainda, que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fixação do regime semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que não há provas do seu envolvimento com atividades delitivas e a quantidade de drogas não é suficiente, por si só, para afastar a aplicação do redutor. Sobre esse ponto, o Tribunal de origem assim pontuou (e-STJ, fl. 23): “Em seguida, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi acertadamente excluído, uma vez comprovada a dedicação do peticionário ao tráfico de drogas, porquanto ‘quem guarda quase 18 quilos de maconha em tijolos ocupa posição elevada no organograma do tráfico, muito acima do pequeno traficante que, no elo final da cadeia logística da autêntica empresa, porta poucas porções individuais da droga para atendimento dos usuários no varejo’.” O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas tem a seguinte redação: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Na hipótese dos autos, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção, no acórdão impugnado, sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou integrar organização criminosa. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto. Como se lê do acórdão impugnado, a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não foi aplicada em razão, exclusivamente, da quantidade da droga, que supostamente denotaria sua assídua dedicação às atividades criminosas. Sem razão, contudo. De proêmio, em análise acurada da matéria, verifica-se que os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias estão em dissonância com o entendimento atualmente predominante nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA NÃO INDICATIVA, POR SI SÓ, DE QUE O ACUSADO INTEGRA GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6. 2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 696.621/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2021.) A Terceira Seção do STJ, em sessão realizada em 27/4/2022, no julgamento do HC 725.534/SP, revitalizou seu entendimento pretérito, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão acerca da ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de sustentação oral pela Defesa do acusado, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 4. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser mantida no patamar de 1/6, em razão da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (833,20g de cocaína), o que se mostra proporcional e adequado. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1936655/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021.) AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. FIXADA EM 2/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PARA 1/6. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXORBITANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VOLUME DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. SOPESADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 2. No presente caso, a apreensão de 220g de maconha e 25g de crack justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, o patamar aplicado pelas instâncias de origem (2/5) revela-se desproporcional, devendo ser reduzido para 1/6. 3. No tocante à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, recentemente esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não é circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. 4. In casu, o Tribunal a quo mencionou a reiteração delitiva do recorrente, contudo, tal fundamento não é idôneo para afastar a benesse. Ademais, o volume de estupefacientes apreendidos foi sopesados na primeira fase da dosimetria. 5. Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 684.988/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021.) Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712: "Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006. Tese: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." Assim, é cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3, tendo em vista que a elevada quantidade da droga já foi utilizada como critério de fixação da pena-base acima do mínimo legal na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Desse modo, considerando que a pena fixada foi de 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa, e que fica reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Por fim, ainda que reconhecida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com consequente redimensionamento da reprimenda para patamar inferior a 4 anos, é certo que a quantidade de entorpecentes apreendidos foi utilizada para justificar a exasperação da pena-base. Esse elemento também fundamenta a imposição de regime inicial mais gravoso, não configurando contrariedade à Súmula Vinculante n. 59 do STF, a qual dispõe: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal." No caso concreto, a elevada quantidade de drogas apreendidas foi devidamente considerada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, o que não apenas justifica a fixação do regime inicial semiaberto, mas também afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A jurisprudência desta Corte reforça tal entendimento, destacando que a natureza e a quantidade de entorpecentes, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituem elementos concretos para a definição de regime mais rigoroso e para a negativa da substituição da pena. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Certo é que, consoante o enunciado na Súmula Vinculante n. 59 do STF, "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal". 2. No caso, não obstante o agravante haja sido condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão da desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à quantidade de drogas apreendidas (24 kg de maconha), elemento que evidencia ser o regime inicial semiaberto o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. A existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra, na hipótese dos autos, medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44 do CP. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 904.123/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DO DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3º, do Código de Processo Penal - CPP, por se tratar de pedido em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Ademais, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada. 2. Não obstante a aplicação da causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à espécie, é cediço que a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos foram utilizadas para exasperar a pena-base, o que justifica a imposição do regime mais gravoso. Entendimento conforme precedentes desta Corte e Súmula Vinculante n. 59 do Supremo Tribunal Federal - STF. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.) Assim, considerando o quantum de pena e a expressiva quantidade de droga apreendida, fixo o regime inicial semiaberto, sendo incabível, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração, contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

29/01/2025, 00:00

10/12/2024, 00:00

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