Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MAQUINAS AGRICOLAS JACTO S A Advogados do(a)
APELANTE: CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA - SP133149-A, ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA - SP175156-A, TATIANE THOME DE ARRUDA - SP223575-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO O Excelentíssimo Juiz Federal Convocado Paulo Sarno: Devolução dos autos pelo Superior Tribunal de Justiça para reexame dos embargos de declaração de Id. 330994152 (fls. 348/351), relativamente à questão da inexistência de vício nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que mantiveram a incidência da COFINS e do PIS sobre as receitas não operacionais. É o relatório. VOTO A ementa do aresto embargado está assim redigida: "TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL COFINS/PIS - VIGÊNCIA DA LEI 9.718/98 A ANTECEDER A DA EC 20/98, IMPONDO FOSSE AQUELE DIPLOMA, COM A AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS E DECORRENTE CRIAÇÃO DE NOVA FONTE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL, INTRODUZIDO POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR, IMPRATICADA -PACIFICAÇÃO PELO E STF - LEGITIMIDADE DO REGRAMENTO ORIUNDO DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03, INCLUSIVE EM SUA PRÉVIA VEICULAÇÃO RESPECTIVAMENTE PELAS MP 66/02 E 135/03 (PÓS EC 20/98) - PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA 1.Em sede de decadência compensatória - esta a genuína natureza do prazo a tanto, a envolver direito potestativo em face do estado de sujeição estatal a respeito, límpida a redação do caput do art. 168, CTN - embora em todos estes anos este Juiz convocado, ora Relator, tenha (como persiste em convencimento) firmado entendimento por seu cunho quinquenal e único, o pragmatismo aqui deve vicejar. 2.Corroborando os tais únicos 5 anos a própria Lei Complementar (LC) 118/5, por seu art. 3º, têm todavia a Primeira e a Segunda C. Turma do E. STJ, na unanimidade de seus dez Ministros, seguido o entendimento dos dez anos a respeito, para todas as repetições postuladas até antes do advento da citada LC. Precedentes. 3.Ali ressalvando unicamente o Eminente Ministro Teori Albino Zavascki entendimento pessoal contrário, todavia sem deixar de seguir aos demais, tal consagração pretoriana denota inconsumados os 10 anos em pauta, pois, postulada a compensação perante o Judiciário, diretamente, em junho/2005, relativamente a PIS e COFINS pagos inicialmente em março/1999, atendido restou o aqui enfocado prazo decenal (tese consagrada como a dos "cinco-mais-cinco", para tributos cujo pagamento a se sujeitar a ulterior homologação, como na espécie. 4.Acerta o técnico consenso em inadmitir-se dupla contagem sobre o mesmo lapso de tempo, dessa forma inconcebendo-se falar-se em "prescrição" (não se está, evidentemente, no caso vertente, diante daquela figura estampada no art. 169, CTN, cenário no qual a um insucesso administrativo se seguiria um debate judicial). 5.Busca o presente julgamento harmonizar-se com entendimento assentado em 2006, pelo Excelso Pretório (RE-390840 e RE-346084), no sentido da ilegitimidade da Lei 9.718/98, em seu mister de introduzir mudanças no ordenamento atinente às contribuições PIS e COFINS, assim reformulando este Relator convencimento até então formulado a respeito. 6.Submetido a critério de numerus apertus o elenco de contribuições de custeio da Seguridade Social - CSCSS, desde que atendidos os requisitos do § 4o. do art 195, a criação de novas figuras limpidamente remete dito preceito aos supostos basilares da competência residual para impostos federais, dentre os quais avultando o imperativo formal do uso de lei complementar. 7.Em que pese o advento da EC 20/98, de 15.12.98, ter promovido o dilargamento das hipóteses já no próprio art. 195, CF, com o nítido propósito de se simplificar o processo de tributação, a impor lei ordinária para tal missão, consoante inciso I do art. 150, CF, assim até acertado se encontraria o uso da própria Lei 9.718/98, acaso esta tivesse surgido no mundo jurídico após o império das modificações introduzidas por meio da EC 20, perante a qual, então e sim, não estaria aquele diploma a criar novas figuras de contribuição social. 8.Confessa o próprio art. 17 da Lei 9.718/98 a inadmissibilidade formal com que veio ao mundo: embora fincando anterioridade nongentésima, inciso II, fixou seu caput vigência imediata. 9.Significando vigência a formal aptidão da norma para produzir efeitos, naquele momento, novembro/98, o ordenamento constitucional não contava com a dicção constitucional introduzida para o PIS e para a COFINS por meio daquele diploma de emenda, de tal arte a que somente a tanto se admitisse por meio de lei complementar. 10.Nem se está aqui a debater sobre o sepultado tema da força ou essência de lei ordinária da própria LC 70/91, em si, instituidora da Cofins e que surgida/produzida fôra num ambiente de equívoco, no qual desnecessária a utilização de lei complementar. 11.O ponto em debate, aqui, tem mui maior profundidade e se pauta por inafastabilidade, em sua nocividade aos contribuintes: aquilo que a Lei Maior impunha, ao tempo da vigência da Lei 9.718, em questão, não foi pelo Congresso Nacional cumprido, fulminando de inconstitucionalidade, por decorrência, referida missão inovadora. Desse modo, de rigor o afastamento do conceito de base de cálculo trazido pela Lei 9.718/98. 12.O ordenamento advindo das Leis 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente decorrência da Medida Provisória - MP 66/02 e da 135/03, nos ângulos atacados, não suporta a motivação contribuinte irresignadora, em questão. 13.Cuidando-se de contribuições já consagradas/autorizadas em sua edição pela original redação do Texto Supremo, art. 195 e 239 - aqui para os que também litigam em torno do PIS - não se sustenta o (correntemente) desejado ataque ao comparativo ditame emanado do art. 246, Lei Maior, a disciplinar objetivamente figuras diversas, máxime por não ter a EC 20/98 "criado/inventado" qualquer novo tributo, na esfera aqui em discussão. 14.A edição de prévia MP, com sua posterior aprovação congressual/conversão em lei, atende ao primado da estrita legalidade tributária, inciso I, do art. 150, do Texto Supremo, exatamente como se deu através das Medidas e Leis em tela. 15.Pacificado resta a se contar a temporal distância da anterioridade a partir da original edição da Medida Provisória, assim o vaticinando a v. Súmula 651, E. STF. 16.Ao afetar a guerreada tributação todo um uniforme colegiado contribuinte, como o em pauta, veemente a obediência ao dogma isonômico, inciso II daquele mesmo art. 150, tanto quanto sem substrato de tomo a amiúde aventada incapacidade contributiva, § 1º, do art. 145, da mesma Carta Política, pois equânime/objetivamente sopesada a tributação em foco. 17.Sem sucesso desejada "imposição" de lei complementar, § 4º, art. 195, CR, pois contribuições as em tela já oriundas da original redação da Lei Maior, por seu mesmo art. 195 e por seu art. 239, aqui aos debates que também alcancem ao PIS. 18.Posteriores ao advento da EC 20/98, legítimas as Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fim de ampliar o conceito de base de cálculo. No sentido então da legitimidade da cobrança em debate, com base nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, a v. jurisprudência. Precedentes. 19.Em sede compensatória, em tendo a parte impetrante se sujeitado ao recolhimento da exação acoimada de ilegitimidade em sua cobrança, dentro do período de autorização legal repetitória, daí decorre o seu direito de compensação: sobre o tributo de mesma espécie e destinação constitucional (evidentemente esta quando assim fixada), para todos os indébitos incorridos antes do advento do art. 74 da Lei 9.430/96; sobre tributos da mesma espécie, para os posteriores ao império de dito diploma, como o caso vertente. 20.A refletir a compensação cabal encontro de contas, no qual a posição de credor e de devedor, em relações materiais diversas, é alternada entre as partes, oposta e reciprocamente, oportuno recordar-se põe-se a compensação tributária a depender, consoante arts. 170 e 170-A, CTN, da simultânea presença de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito particular envolvido, além de reger-se por estrita legalidade tributária a respeito. 21.Ainda quando admitida pelo ordenamento (como exemplificativamente se dá nas execuções comuns por quantia certa, regidas pelo CPC, no inciso VI, de seu art. 741), põe-se a depender dito evento ou instituto do atendimento a todos aqueles requisitos, basilares que são. 22.Incabível a invocação compensatória, ante a inocorrência do trânsito em julgado, a denotar ausente o requisito da certeza do crédito a compensar, elementar a tanto (artigo 170 A, CTN). 23.Quanto aos acréscimos (correção monetária e juros), a incidirem apenas sobre a diferença a ser compensada, envolvidos débitos atinentes ao período de 03/1999 a 05/2004, unicamente a recair a taxa Selic. 24.Sufraga a C. Terceira Turma, desta E. Corte, pacífico entendimento no sentido da atualização monetária que mais se aproxime da desvalorização que o dinheiro experimenta, com o decurso inflacionário do tempo. 25.Afigura-se coerente, então, sim, venha dado valor, originariamente identificado, a corresponder, quando do sentenciamento da ação, anos posteriores, a cifra maior, decorrência - límpida e lícita, em sua superioridade em si - da incidência dos acréscimos ou acessórios previstos pelo ordenamento jurídico. Precedentes. 26.De rigor, portanto, a parcial concessão da segurança, reformando-se em parte a r. sentença, a fim de se afastar o conceito de base de cálculo trazido pelo § 1º, do art. 3º, da Lei 9.718/98, com o consequente direito à compensação dos valores recolhidos com base neste dispositivo, ausente sujeição sucumbencial, face à via eleita. 27.Parcial provimento à apelação." Verifica-se que o Colegiado aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, exarado no julgamento do RE nº 585235 QO-RG/MG (Tema 110), e reconheceu a higidez das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Alega a embargante omissão no que toca aos motivos que afastaram o argumento de inconstitucionalidade e ilegalidade de referidas normas. Passo a sanar o vício, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça. A inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 não se estendeu às Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, dado que foram prolatadas sob a vigência da nova redação atribuída ao artigo 195, inciso I, letra b, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20/98, visto que a Carta Magna passou a prever a incidência das contribuições sociais sobre o faturamento e também sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput), o que abrange as receitas não operacionais. As Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 não violaram o disposto no artigo 246 da Carta Magna, porquanto seu alcance foi alterado pela Emenda Constitucional nº 32/2001 que limitou a vedação à edição de medida provisória apenas na "regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive". Nesse sentido, confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENÇÃO. NÃO REITERAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO DECORRENTE DE OPERAÇÕES COM BENS MÓVEIS. RE Nº 116.121-3/SP. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. MP Nº 66/02. 1. Não se conhece de agravo convertido em retido, quando deixa o interessado de reiterar o seu exame em razões ou contra-razões de apelação. 2. Não se aplica à espécie a orientação do Supremo Tribunal Federal no RE nº 116.121-3/SP, pois firmada no contexto da impugnação deduzida por contribuinte em face da pretensão municipal à cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, sem pertinência com a questão da exigibilidade de contribuições sociais, que efetivamente incidem sobre o faturamento oriundo de tais operações ainda que não sejam consideradas como prestação de serviço. 3. Consolidada a jurisprudência, no âmbito da Suprema Corte, firme no sentido da inconstitucionalidade da majoração exclusivamente da base de cálculo, prevista na Lei nº 9.718/98, sem prejuízo da legislação anterior. 4. O regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS, previsto na MP nº 66/02, convertida na Lei nº 10.637/02, não incorre em inconstitucionalidade formal, pois cabe à lei ordinária fixar a base de cálculo das contribuições sociais, não tendo o artigo 239 da Lei Maior constitucionalizado o disposto na LC nº 7/70, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.417. Ademais, tampouco houve a violação do artigo 246, inserido na Carta Federal pela EC nº 06, de 15.08.95, a considerar que seu alcance originário foi alterado pela EC nº 32, restando limitada a vedação à edição de medida provisória apenas na "regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive". O termo final refere-se à data da promulgação da EC nº 32, de 11.09.01, o que impede a aplicação da vedação, na espécie, considerando que a medida provisória, convertida em lei, disciplinou a contribuição ao PIS, com base nas alterações ao artigo 195, decorrentes da EC nº 42, de 19.12.03, e não da EC nº 20/98, evidenciando a impropriedade da impugnação. 5. Apelação parcialmente provida." g.n. (TRF3, AMS 298490, 200261050127844/SP, TERCEIRA TURMA, DJF3:15/07/2008, Relator(a) Des. Fed. CARLOS MUTA) Também não houve desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que a previsão de não aplicação das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/03 às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido resultou da observância do princípio da capacidade contributiva. Nesse sentido, o aresto a seguir: DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. LEI 10.833/03. CONSTITUCIONALIDADE. I. A base de cálculo da lei nº 10.833 /03 relativa à COFINS envolve matéria de cunho eminentemente constitucional. II. Com o advento da redação dada ao art. 195 da Constituição Federal pela EC 20/98, passou a ser admitida a base de cálculo por conceito de faturamento às contribuições sociais diverso daquele consagrado por doutrina ou jurisprudência. Ausência de violação a preceitos constitucionais. III. Não existe ofensa ao princípio da isonomia a previsão de não aplicação da Lei 10.833/03 às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido, pois a disposição resulta na observância ao princípio da capacidade contributiva. IV. Não existe afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal, pois expressamente respeitado pela Medida Provisória 135/03. V. Plena exigibilidade da COFINS nos termos da L. 10.833/02, a partir de 31.01.04 (MP 135/03 e Lei 10.833/03). VI. Apelação desprovida. g.n. (TRF3, Apelação Cível nº 2004.61.14.000794-0/SP, Quarta Turma, rel. Des. Fed. Alda Basto, j. 29/10/2009, De 05/05/2010) TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA DO PIS E DA COFINS. DESPESAS FINANCEIRAS. ARTS. 3º, V, DAS LEIS NºS 10.637/2002 E 10.833/2003. RESTRIÇÕES AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ARTS. 21 E 37 DA LEI N.º 10.865/04. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. A disciplina do regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, nos termos do disposto no art. 195, § 12, da Constituição Federal, foi relegada à lei. É ela quem deverá estipular quais as despesas passíveis de gerar créditos, bem como a sua forma de apuração, não havendo falar, em princípio, na manutenção de determinados créditos eternamente. Os arts. 21 e 37 da Lei n.º 10.865/04, que alteraram o inciso V do art. 3º das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, excluindo a possibilidade da apuração dos créditos calculados com base nas receitas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, não padecem de inconstitucionalidade por ofensa ao direito adquirido ou a segurança jurídica, mas por implicar tal alteração em aumento da base de cálculo das constribuições, deverão sujeitar-se ao princípio da anterioridade nonagesimal, o que só ficou expresso em relação ao art. 37 do referido diploma legal. (TRF4, APELREEX 2006.71.08.012730-2, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, D.E. 11/05/2010) Por fim, cumpre, ainda, afastar a eventual alegação de ilegalidade das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 por violação a princípios constitucionais, como os da capacidade contributiva, do não confisco, da não-cumulatividade, da razoabilidade e proporcionalidade (artigos 145, §1º, 150, inciso V, e 195, §12, da CF). Destarte, dado que há autorização constitucional para que a sistemática da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS seja delineada pelo legislador ordinário, afasta-se o argumento relativo à violação dos referidos princípios. O tema foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema 756), representativo da controvérsia, ao entendimento de que são válidas as Leis n.º 10.637/02 e nº 10.833/03 no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (artigo 3º, § 2º, incisos I e II).
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002323-80.2005.4.03.6111 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, voto para acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, sem alteração do resultado do julgamento. jcc EMENTA Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STJ PARA REEXAME DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO SANADO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STJ. I. Caso em exame 1. Devolução dos autos pelo Superior Tribunal de Justiça para reexame dos embargos de declaração, relativamente à questão da inexistência de vício nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que mantiveram a incidência da COFINS e do PIS sobre as receitas não operacionais. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em sanar a omissão acerca da ausência de fundamentação da legalidade e constitucionalidade das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. III. Razões de decidir 3. A inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 não se estendeu às Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, dado que foram prolatadas sob a vigência da nova redação atribuída ao artigo 195, inciso I, letra b, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20/98, visto que a Carta Magna passou a prever a incidência das contribuições sociais sobre o faturamento e também sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput), o que abrange as receitas não operacionais. 4. As Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 não violaram o disposto no artigo 246 da Carta Magna, porquanto seu alcance foi alterado pela Emenda Constitucional nº 32/2001 que limitou a vedação à edição de medida provisória apenas na "regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive". 6. Cumpre, ainda, afastar a eventual alegação de ilegalidade das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 por violação a princípios constitucionais, como os da capacidade contributiva, do não confisco, da não-cumulatividade, da razoabilidade e proporcionalidade (artigos 145, §1º, 150, inciso V, e 195, §12, da CF). Destarte, dado que há autorização constitucional para que a sistemática da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS seja delineada pelo legislador ordinário, afasta-se o argumento relativo à violação dos referidos princípios. 7. O tema foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema 756), representativo da controvérsia, ao entendimento de que são válidas as Leis n.º 10.637/02 e nº 10.833/03 no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (artigo 3º, § 2º, incisos I e II). IV. Dispositivo e tese 8. Embargos de declaração acolhidos em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, Lei nº n.º 10.637/02, Lei nº 10.833/03, Lei nº 9.718/98, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: RE nº 841.979/PE (Tema 756), RE nº 585235 QO-RG/MG (Tema 110) ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, votar para acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausentes, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (férias, substituído pelo Juiz Fed. Conv. PAULO SARNO), a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA (férias), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. PAULO ALBERTO SARNO Relator do Acórdão