Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2747940/RS (2024/0351680-4)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE: UNIÃO
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: LEO MELCHIORS
ADVOGADO: PAULO CESAR GARCIA ROSADO - RS030811
DECISÃO Na origem, trata-se de ação civil pública por suposta prática de improbidade administrativa em face do agravado, qualificado na inicial, na qual sustenta, em apertada síntese, que o réu teria praticado atos de improbidade que importaram em enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios da Administração Pública, sujeitando-o às sanções do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Na sentença, julgou-se o pedido parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada, para dar provimento ao recurso de apelação do agravado, via de consequência, julgar prejudicadas as apelações da União - AGU - e do Ministério Público Federal - MFP, com o deferimento parcial da tutela de urgência para levantamento dos valores que ainda permanecem bloqueados no Sisbajud. O valor da causa foi fixado em R$ 3.489.979,57. O recurso especial foi interposto no TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO contra acórdão com o seguinte resumo de ementa: ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 9º, CAPUT E INCISO VI, ARTIGO 10, CAPUT E ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I DA LEI Nº 8.429\92. ATIPICIDADE SUPERVENIENTE. PECULATO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PRIVADA INCOMPATÍVEL COM O CARGO PÚBLICO DE FORMA CONCOMITANTE COM O PERÍODO DE GOZO DE LICENÇAS SAÚDE. ABSOLVIÇÃO EM SENTENÇA CRIMINAL PELA INEXISTÊNCIA DE PROVA DA FRAUDE. TUTELA DE URGÊNCIA PARCIALMENTE DEFERIDA PARA O LEVANTAMENTO DOS VALORES DO SISBAJUD APÓS A PUBLICAÇÃO DA PRESENTE DECISÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. APELAÇÃO DO REQUERIDO PROVIDA. PREJUDICADAS A REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DA UNIÃO E DO MPF. 1. Revela-se indispensável o dolo para o enquadramento da conduta como ato de improbidade administrativa, sobretudo após o advento da Lei nº 14.230\2021 (Tema 1199 do STF). 2. Diferentemente da redação antiga, o caput do artigo 11 da Lei 8.429\92 na redação da Lei nº 14.230\21, prescreve a incidência do aludido dispositivo desde que a conduta se amolde às hipóteses previstas nos seus incisos, não podendo ser efetivado o enquadramento genérico em condutas que violem os princípios da Administração Pública, posto que caracterizada a atipicidade superveniente da conduta. 3. Tendo a Lei nº 14.230\21 revogado expressamente o inciso I do artigo 11 da Lei n 8.429\92, não pode o requerido ser condenado com base em tal dispositivo legal, em razão da atipicidade superveniente. 4. De acordo com o art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/92, "a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação de improbidade, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal". 5. Referido dispositivo teve a eficácia suspensa, em razão da medida cautelar deferida na ADI 7236, permanecendo válido o entendimento jurisprudencial firmado na vigência da redação anterior da lei, segundo o qual há vinculação da decisão proferida na instância criminal somente quando ficar comprovada a inexistência do fato ou houver negativa da autoria. 6. Entretanto, embora a decisão na esfera penal não vincule o resultado da presente demanda, a absolvição da prática do crime de peculato pela inexistência de comprovação de qualquer ação ou omissão que tenha ensejado ao réu a apropriação indevida de valores pertencentes ao erário público, acaba importando no reconhecimento da inexistência de prática intencional de qualquer ato de improbidade. 7. A não caracterização do dolo do agente, afasta, portanto, a sua condenação por ato de improbidade em todas as hipoteses legais mencionadas na exordial. 8. Não se confunde a improbidade administrativa com a mera irregularidade funcional, que pode ser punida na via administrativa, na medida em que a incidência da Lei de Improbidade Administrativa - e das penalidades nela previstas - demanda a presença evidente de desonestidade e má-fé, o que não se observou no presente caso, em que as licenças de saúde do requerido foram avalizadas por diversos médicos do INSS, culminando em sua aposentadoria por invalidez e tendo, inclusive, o estado de saúde do requerido obstado o prosseguimento de Processo Administrativo Disciplinar. 9. Apelação do requerido provida para a improcedência da ação, restando prejudicados os recursos da União e do MPF e a remessa necessária. 10. Tutela de urgência parcialmente deferida para o levantamento dos valores bloqueados no Sisbajud. 11. Litigância de má-fé do requerido ao pugnar pela concessão da tutela de urgência não caracterizada, posto se revelar mero exercício do seu direito de defesa. 12. Descabida a condenação da União e da do MPF em honorários advocatícios, posto que inexistente a comprovação de má-fé no ajuizamento da demanda (inteligência do artigo 23-B, §2º da LIA). Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. O recurso especial não deve ser conhecido. A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: Tem-se, portanto, que o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1199 da Repercussão Geral, a despeito de ter se posicionado pela irretroatividade da norma mais benéfica da Lei nº 14.230\2021, acabou por entender com fulcro no princípio do tempus regit actum e da não ultratividade que as revogações promovida pela Lei nº 14.230\2021 devem ser aplicadas imediatamente aos processos em curso, isto é, sem decisão transitada em julgado. Desta forma, revela-se indispensável o dolo para o enquadramento da conduta no ato de improbidade administrativa, sobretudo após o advento da Lei nº 14.230\2021 (Tema 1199 do STF). Também destaco que no julgamento da medida cautelar no ADI 7236|DF foi considerada prejudicada a análise dos artigos 1º, §§ 1, 2º e 3º e artigo 10 da Lei nº 8.429\1992 incluídos ou com a redação da Lei nº 14.230\2001, com base no Tema 1199 do STF, que assentou a constitucionalidade da revogação da previsão legal de ato de improbidade administrativa culposo, anteriormente disposto na redação originária da Lei de Improbidade Administrativa. No caso sub judice, a sentença recorrida condenou o requerido pela prática de ato improbo com base nas condutas descritas no artigo 9, caput e inciso XI, artigo 10, caput e artigo 11, caput e incisos I da Lei nº 8.429\92, in verbis: [...] Tendo a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, revogado expressamente o inciso I do artigo 11 da Lei nº 8.429\1992, não pode ser o requerido condenado com base em tal dispositivo legal, em obediência ao entendimento esposado no Tema 1199 do STF. [...] De igual forma, a nova redação do caput do artigo 11 prescreve a incidência do aludido dispositivo desde que a conduta se amolde às hipóteses previstas nos seus incisos, não podendo ser efetivado o enquadramento genérico em condutas que violem os princípios da Administração Pública. Assim, não se subsumindo a quaisquer dos dispositivos elencados e nem estando tipificado como ato de improbidade em leis especiais, não pode ser tido como ato ímprobo. No caso sub judice, é de se reconhecer a superveniente atipicidade da conduta encartada no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429\92, porquanto não alberguada pela alteração legislativa implementada pela Lei nº 14.230\2021. [...] Resta aferir, portanto, se a conduta do requerido pode ser enquadrada no artigo 9º, caput e inciso XI e artigo 10, caput da Lei nº 8.429\92. No caso sub judice, a presente ação de improbidade administrativa fulcrou-se na alegação de que o réu, pelo menos, de 03\07\2012 à 15\12\2014, atuou como perito contábil em processos que tramitaram perante a Justiça Estadual da Comarca de São Borja enquanto afastado do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal em razão de sucessivas licenças médicas atestando doença mental, o que inclusive ensejou a sua aposentadoria por invalidez, através da Portaria n.º 193, de 24 de setembro de 2014 (fls. 07 do OFIC5 do evento 22 dos autos de inquérito policial nº 5000157- 88.2015.404.7120). O ponto nodal trazido à análise desta Corte diz respeito à caracterização de conduta dolosa que enseja a imposição de reprimendas por atos de improbidade administrativa. Restou comprovado nos autos que, de fato, enquanto no gozo de licenças para tratamento de saúde o réu atuou como perito junto a processos judiciais que tramitaram na Comarca de São Borja\RS, tendo recebido valores como pagamento pelo seu trabalho. Anoto que o artigo 21, §4º da Lei nº 8.429\92 na redação dada pela lei nº 14.230\21, dispõe "A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) incluído pela Lei n 14.230\2021. Tal artigo teve sua eficácia suspensa por força da medida cautelar deferida na ADI 7236, permanecendo válido o entendimento fixado na vigência da lei anterior pelo qual há vinculação da decisão proferida na instância criminal somente quando for comprovada a negativa da autoria ou a inexistência do fato. [...] Como no caso em comento, a absolvição do requerido pela prática do crime de peculato nos autos de ação penal nº 5001488-37.2017.404.7120 fundamentou-se no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal ("não existir prova suficiente para a condenação"), a decisão proferida naquele processo não obsta, por si só, o prosseguimento desta ação. Entretanto, como visto acima, a condenação por ato de improbidade a partir do advento da Lei nº 12.430\21 demanda a caracterização de ato doloso. Para a conclusão sobre a não caracterização do ato doloso, bem como da inexistência de prejuízo ao erário, no presente caso, valho-me das considerações esposadas pelo Juízo Criminal quando da prolação da sentença que absolveu o requerido nos autos de ação penal nº 5001488- 37.2017.404.7120, senão vejamos: [...] Portanto, tendo sido o requerido absolvido do crime de peculato com base na ausência de provas de meio fraudulento para obtenção dos benefícios concedidos pelo ente público -cuja concessão foi tida como regular -, o exercício de atividades similares de forma autônoma - embora possa ser proibida pelo seu estatuto funcional -, não tem o condão de ensejar o reconhecimento de ato ímprobo, posto que conforme já reconhecido por decisão transitada em julgado, inexistente o dolo. Ademais, a nova redação do artigo 10, caput da Lei de Improbidade Administrativa preceitua que ato ímprobo é somente aquele que efetiva e comprovadamente enseja a perda patrimonial, assim como o artigo 9º da Lei de Improbidade também exige seja auferida qualquer tipo de vantagem patrimonial em razão do exercício do cargo público. Desta forma, tendo sido reconhecida por decisão transitada em julgado a inexistência de dolo de fraudar o erário público, afastando a prática do crime de peculato, não há como se reconhecer a existência de qualquer ação ou omissão dolosa que tenha causado a apropriação indevida de valores pertencentes ao erário público, sendo de rigor o reconhecimento da inexistência de ato de improbidade. Neste sentido: [...] Anoto, por oportuno, que a improbidade administrativa não se confunde com a mera irregularidade funcional, que pode ser analisada na via administrativa, posto que a incidência da Lei de Improbidade Administrativa - e das penalidades nela previstas - demanda a presença evidente de desonestidade e má-fé, o que não se observou no presente caso em que as licenças de saúde do requerido foram avalizadas por diversos médicos do INSS, culminando com sua aposentadoria por invalidez e tendo, inclusive, obstado o prosseguimento de Processo Administrativo Disciplinar, consoante se infere do OFIC6 do evento 22 dos autos de inquérito policial nº 5000157- 88.2015.404.7120. Neste sentido: [...] Tendo em vista o julgamento de improcedência da ação de improbidade, é de rigor ter-se por prejudicados os pedidos formulados pelo MPF e ratificados pela União em suas apelações, bem como a remessa necessária. [...] O requerido no petitório do evento 6, PET1 requer a concessão de tutela de urgência para o desbloqueio de 3 (três) contas bancárias no importe total de R$ 109.289,12, sob a alegação da necessidade para fazer frente a tratamento médico de que necessita garantindo-lhe um mínimo existencial e da retroatividade da Lei nº 14.230\21. Primeiramente, destaco já ter sido deferido nos autos originários do valor total acima apontado o desbloqueio da quantia de R$ 14.306,17 (evento 42, DESPADEC1,evento 47, ALVLEVANT1 e evento 68, DESPADEC1). Ademais, a alegação de necessidade dos valores para a garantia de um mínimo existencial para fazer frente a tratamento de doença de que é portador, não restou evidenciado nos autos, mormente em se considerando o valor dos proventos percebidos pelo requerido com Auditor Fiscal da Receita Federal (fls.10 do OFIC5 do evento 22 dos autos de inquérito policial), a existência de valores a ele devidos em requisições de pagamento (evento 12, OUT2, evento 12, OUT3, evento 12, OUT4 e evento 12, OUT5) e a alta quanto à realização de radioterapias em 08\04\2022 (evento 6, LAUDO6). Anoto que apesar de no âmbito desta Corte já ter sido decidido que o advento da Lei nº 14.230\21 - que exige a prova de dilapidação do patrimônio do réu - não tem o condão de retirar a eficácia da medida cautelar de indisponibilidade de bens deferida, com base no Tema Repetitivo nº 701, isto é com fulcro no artigo 7 da Lei nº 8.429\1992, em sua redação original que aceitava a presunção do perigo da demora, em homenagem ao princípio do tempus regit actum, o mesmo não ocorre em relação a desconstituição parcial ou integral de tais medidas, por força da retroatividade de norma atinente à tipificação da conduta, à prescrição ou à exclusão da multa civil do montante a ser assegurado (artigo 16, § 10), a acusação perder seu substrato jurídico-legal ou o valor do patrimonio bloqueado superar aquele limite. [...] Dessa forma, tendo o presente recurso entendido pela não configuração da prática de ato de improbidade administrativa, defiro o levantamento dos valores bloqueados pelo Sisbajud. Via de consequência, não considero caracterizada a conduta temerária do requerido ou a intenção de lesionar a parte contrária, mas mero exercício do direito de defesa, pelo que não reputo caracterizada a litigância de má-fé. Também não reputo caracterizada a litigância de má-fé da União e do MPF no ajuizamento da presente demanda, posto que não caracterizado o desvirtuamento do objetivo do processo judicial, pelo que incabível sua condenação em honorários nos termos do artigo 23-B, §2º da Lei nº 8.429\92 na redação dada pela Lei nº 14.230\21. Os demais bloqueios decorrentes da indisponibilidade deferida pelo Juízo a quo dependem para o seu levantamento do trânsito em julgado da presente decisão e, serão analisados oportunamente pelo juízo da primeira instância. Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observados, se aplicáveis: i. os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.