Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 974984/SP (2025/0010517-7)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: LARA CRISTINA RODRIGUES DE OLIVEIRA
ADVOGADO: LARA CRISTINA RODRIGUES DE OLIVEIRA - SP358202
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JUNIOR IZAIAS DE OLIVEIRA MENDES DO NASCIMENTO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JUNIOR IZAIAS DE OLIVEIRA MENDES DO NASCIMENTO, alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 0000345-51.2017.8.16.0557, com acórdão assim ementado (fl. 80): APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas e condutas afins – Desclassificação – Réu condenado como incurso no art. 28 da Lei de Drogas – Ministério Público postula a condenação nos exatos termos da denúncia – Necessidade – Tem-se que o conjunto probatório é suficiente a incriminar o réu pelos fatos a ele imputados na inicial acusatória, bem como delineado o intuito de mercância – Dado provimento ao recurso ministerial para condenar o acusado pelo delito previsto no art. 33 caput da Lei n. 11.343/06 Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Sustenta a impetrante que as provas que fundamentaram a condenação do paciente são ilícitas, pois toda a ação policial que resultou na prisão em flagrante teve origem em busca pessoal e domiciliar ilegal (fl. 4), deflagradas com base em denúncia anônima. Afirma que tanto as provas diretamente obtidas por meio da busca pessoal e domiciliar ilegal quanto todas as demais produzidas nos autos, que claramente derivam daquelas (aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada), são inadmissíveis e devem ser desentranhadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP e do art. 5º, LVI, da CF (fl. 4). Defende a desclassificação da imputação de tráfico para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do Tema n. 506 do STF, uma vez que a conduta do réu se limita ao ato de 'ter em depósito' 38,480g de maconha, sem evidências de qualquer atividade de comércio ou distribuição (fl. 13). Requer, liminarmente e no mérito, que seja declarada a nulidade das provas ilicitamente obtidas e absolvido o paciente. Subsidiariamente, pede a desclassificação da conduta ou a fixação do regime mais brando. A liminar foi indeferida (fls. 65-66). O Tribunal impetrado apresentou informações nas fls. 72-74. Foram prestadas as informações pelo Juízo de primeiro grau (fls. 124-125). O Ministério Público Federal apresentou parecer pela concessão da ordem a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau que desclassificou a conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (fls. 128-134). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente para evitar prejuízo à sua Defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. No que tange à busca pessoal, jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Ademais, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências. No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo). No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos): 4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel. 5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição. A fórmula local conhecido pelo comércio de entorpecentes traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, isoladamente, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados. Anoto, por outro lado, que este colegiado, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, definiu que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar ou (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que (grifamos) fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito). Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. Diante do panorama jurisprudencial atual acerca da matéria, passo à análise do caso concreto. O paciente teve a imputação desclassificada pelo Juízo de primeiro grau, porém, em sede recursal, foi condenado à prática do crime de tráfico de drogas. Posteriormente, conquanto ajuizada revisão criminal, o Tribunal impetrado não conheceu do pedido, sob a alegação de não haver qualquer ofensa ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos no v. acórdão que julgou o apelo da acusação e transitou em julgado (fl. 96). De todo modo, a Defesa submeteu a ilegalidade da busca pessoal e domiciliar à apreciação do Tribunal de origem. De acordo com o depoimento do condutor, a busca pessoal foi motivada por denúncias anônimas, as quais indicaram que o veículo do paciente chegou em casa portando drogas, também encontradas no interior da residência. Posteriormente, não foi realizada nenhuma diligência para verificar a veracidade da denúncia anônima, ao revés, a primeira diligência foi a busca pessoal no réu (fl. 38). Com efeito, o paciente foi surpreendido com a chegada da polícia e, quando realizada a busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Aliás, o fato de portar valores e um celular não indica traficância pelo paciente, visto que são objetos de uso comum. Ainda assim, em seguida, o paciente foi levado até a sua residência e, conforme as informações preliminares, a genitora dele autorizou o ingresso no domicílio, oportunidade em que foram localizadas substâncias entorpecentes no veículo e no interior do imóvel. Apesar da referida autorização, já havia ilegalidade na diligência anteriormente realizada, considerando que a busca pessoal foi efetuada tão somente com base em denúncia anônima, em desconformidade com os parâmetros desta Corte. Nesse contexto, não havia justa causa para a realização da diligência, pois a mera denúncia anônima não averiguada não é apta a conferir justa causa na medida de busca pessoal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL NÃO EVIDENCIADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ATUAÇÃO NÃO ATRELADA À FINALIDADE DE ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quanto aos requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/04/2022). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de fórmulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes. 3. A busca pessoal realizada por guardas municipais só pode ocorrer quando estritamente atrelada às funções do órgão, sendo exigida relação clara, direta e imediata com a proteção de bens, serviços ou instalações municipais, ou de seus usuários. Fora de tais contornos, é ilegal a diligência. Precedentes. 4. Na hipótese, a busca pessoal foi amparada no fato de o acusado, ante a aproximação dos guardas civis municipais, ter corrido e tentado se desvencilhar de algo e, apenas quando detido, encontrou-se, em sua posse, uma pequena porção de entorpecentes e R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais), ato contínuo, os guardas foram levados até algumas casas abandonadas, onde foram localizados mais entorpecentes. 5. A descoberta posterior não retifica ou justifica as diligências anteriores, incidindo nulidade que macula, igualmente, as provas delas decorrentes. Não restando prova da materialidade do delito de tráfico de drogas com a exclusão das evidências assim obtidas, é de rigor a absolvição. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 876.279/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 16/12/2024, grifamos). Ainda a respeito da justa causa necessária para a busca pessoal, não houve tentativa da equipe de obter, antes da busca pessoal, alguma corroboração dos elementos indicativos, além de não haver maiores contextualizações quanto à suspeita dos policiais militares. Em arremate, assentou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a apreensão de pequena quantidade de droga em via pública, per se, não autoriza a realização de busca domiciliar: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 3. No caso, há flagrante ilegalidade, porquanto a diligência apoiou-se em denúncias anônimas e na apreensão de 20 comprimidos de Rohyp nol (medicamento benzodiazepínico), por ocasião da busca pessoal, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas. 4. Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte Superior, a apreensão de pequena quantidade de droga em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 922.253/DF, rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 06/11/2024 – grifamos). Em consequência, é inescapável a nulidade da prova colhida a partir da revista pessoal do acusado e, portanto, da busca domiciliar que de imediato a sucedeu, haja vista a inexorável relação de causalidade entre ambas – ex vi dos arts. 157, caput e § 1º, 563 e 564, inciso IV, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, considerando a existência de flagrante ilegalidade, concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a invalidade das buscas pessoal e domiciliar e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, na necessária absolvição da paciente, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo a quo. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)