Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981912/SP (2025/0049704-1)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: RICARDO RODRIGUES MARTINS
ADVOGADO: RICARDO RODRIGUES MARTINS - SP243063
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOSÉ PEDRO BONFIM FILHO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de JOSÉ PEDRO BONFIM FILHO, alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação n. 1501769-92.2022.8.26.0229, em acórdão assim ementado (fl. 11): JOGO DE AZAR. FATO BEM PROVADO POR TESTEMUNHAS E EFETIVA APREENSÃO DE MÁQUINA SORTEADORA. AUTORIA INCONTROVERSA. MATERIALIDADE ATESTADA POR INDISPENSÁVEL PERÍCIA. CONTRAVENÇÃO PENAL QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES VOLUNTARIEDADE. TIPICIDADE VIGENTE, NÃO REVOGADA PELOS ALEGADOS USOS E COSTUMES. DISPENSABILIDADE QUE FOSSEM FLAGRADAS PESSOAS JOGANDO. MÁQUINA ACESSÍVEL. PENA CRITERIOSAMENTE APLICADA, CONSIDERADA A REINCIDÊNCIA. REGIME ADEQUADO À CONDIÇÃO DE REINCIDENTE ESPECÍFICO, COM MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA PELOS FUNDAMENTOS. Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 58 da Lei n. 3.688/1941 à pena de 06 (seis) meses de prisão simples, em regime inicial semiaberto, e 15 (quinze) dias-multa. Neste writ, a parte impetrante alega que réu não ostenta antecedentes criminais. Sustenta que pena aplicada foi acima do que determina a legislação. Defende pela substituição da sanção corporal por prestação de serviços à comunidade. Requer o redimensionamento da pena. Informações prestadas às fls. 36-37. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 39-45, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício para reduzir as penas impostas. É o relatório. DECIDO. Constato que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021, e AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; decisões monocráticas: HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 02/08/2021). Além disso, quanto à tese apresentada pela Defesa, de que o acusado não possui antecedentes criminais, verifico que a Folha de Antecedentes Criminais (FAC) não foi juntada aos autos, tornando inviável a análise do pedido. Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Pena. No que diz respeito à dosimetria, destacou o Juiz sentenciante (fls. 20-21; grifamos): Passo a dosar a pena aplicável ao réu. Atento às condições do art. 59 do CP observo que a culpabilidade não excede a normalidade. O réu ostenta antecedentes criminais. O motivo que norteou o agir não desfoca da normalidade, vale dizer, o desejo de obter lucro através de jogo de azar. As circunstâncias do crime não excedem a normalidade. As consequências não foram graves e o comportamento da vítima não concorreu para a prática do delito. Não há elementos nos autos que sejam seguros para proporcionar a avaliação da personalidade do acusado e da sua conduta social. Fixo, portanto, a pena-base em 5 (cinco) meses de prisão simples e pagamento de 13 (treze) dias- multa. Na segunda etapa, não incidem circunstâncias atenuantes. Incide a agravante da reincidência conforme certidão de fls. 10/12. Fixo a pena intermediária em 6 (seis) meses de prisão simples e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Por fim, na terceira fase, não incidem causas de aumento ou diminuição de pena. Torno a pena definitiva em 6 (seis) meses de prisão simples e pagamento de 15 (quinze) dias-multa. Cada dia-multa é fixado no valor mínimo previsto em lei. Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, o que faço com fundamento no art. 33 do Código Penal e art. 6º da LCP. Incabível a suspensão ou substituição da pena privativa de liberdade em função dos maus antecedentes e reincidência do acusado. O Tribunal de origem, mantendo a sentença, consignou (fl. 12): Na fixação da pena, consideraram-se as circunstâncias pessoais, em respeito ao sistema trifásico, com fixação além do mínimo legal na base, pela má conduta pretérita; aumento em segunda fase, pela reincidência e tornada definitiva, em terceira fase, por ausentes causas modificadoras. A pena não foi substituída por restritivas de direitos porque socialmente não recomendável, exatamente porque a contumácia e reiteração delitiva indica que tais medidas, anteriormente aplicadas, não surtiram qualquer efeito restaurador e pedagógico. A reincidência, por expressa previsão legal, impede o sursis. E o regime de detenção, repete-se, atentou para a sua condição de reincidente, conforme regramento do artigo 33 do Código Penal. Enfim, pelo meu voto, a r. sentença deve ser mantida pelos fundamentos. Como se vê, não houve fundamentação idônea para aplicar incremento mais severo na pena pela agravante da reincidência, o que destoa da jurisprudência desta Corte Superior, de que a aplicação de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes, exige motivação concreta e idônea (AgRg no HC n. 850.903/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024). Nesse mesmo sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES DISTINTAS DAS SOPESADAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVAMENTO DA PENA EM FRAÇÕES SUPERIORES A 1/6. PROPORCIONALIDADE. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. A teor da Súmula 241 do STJ, a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo valorou negativamente os maus antecedentes do acusado (4 condenações definitivas não sopesadas para fins de reincidência), para exasperar a pena-base do delito de tráfico em 1/3. 4. Portanto, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito referido (5 a 15 anos), não se mostra desproporcional o quantum de pena imposto, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo diante da pluralidade de condenações anteriores do acusado transitadas em julgado. 5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta. 6. No caso, destacada a multirreincidência do paciente (três condenações anteriores definitivas), não se verifica manifesta ilegalidade na escolha da fração de 1/4 pelo reconhecimento da causa de aumento do art. 61, I, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 890.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024) De rigor, portanto, o redimensionamento da pena a fim de que o acréscimo relativo à agravante da reincidência se limite ao patamar de 1/6 (um sexto). Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria das penas do paciente. Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base em 5 (cinco) meses de prisão simples e pagamento de 13 (treze) dias- multa. Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência, deve-se adotar o patamar de aumento de 1/6 (um sexto). Dessa forma, a sanção intermediária resta fixada em 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de prisão simples e pagamento de 13 (treze) dias- multa. Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou de diminuição, de forma que ficam definitivamente fixadas as reprimendas do réu em 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de prisão simples e pagamento de 13 (treze) dias- multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. Por fim, o art. 44, § 3º, do Código Penal dispõe que as penas restritivas de direitos podem ser substituídas por privativas de liberdade, desde que a medida seja socialmente recomendável, diante de condenação anterior, e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime. No caso dos autos, as instâncias ordinárias consignaram que o acusado é reincidente específico (conforme anotado na ementa) e ostenta maus antecedentes, encontrando-se a negativa de substituição devidamente justificada por não ser socialmente recomendável. Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar as penas do acusado para 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de prisão simples e pagamento de 13 (treze) dias- multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)