Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2827665/SC (2024/0481657-9)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: BRUNO RICARDO IZIDRO
ADVOGADOS: OSVALDO JOSE DUNCKE - SC034143
NATALIA VERAN CAMPOS - SC030708
CORRÉU: ANDRE DE SOUZA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que inadmitiu o recurso especial. Consta dos autos que o Parquet Federal ofereceu denúncia pela prática dos crimes de receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo automotor. Foi a ação julgada improcedente (e-STJ fls. 460/467). Interposto recurso de apelação, foi negado provimento ao reclamo (Apelação Criminal nº 5020849-52.2021.4.04.7200). No especial, sustentou o Ministério Público Federal que o acórdão recorrido teria negado vigência ao art. 386, VII, do CPP, uma vez que a prova obtida a partir do acesso ao aparelho celular do corréu André é lícita, pois foi dada autorização aos policiais pelo titular da linha telefônica. Inadmitido o recurso especial (aplicação do enunciado sumular 83/STJ), sobreveio o presente agravo. Com vista dos autos, a Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo "pelo não provimento do agravo." (e-STJ fls. 598/602) É o relatório. Decido. Em que pese o esforço do combativo Ministério Público Federal, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ao julgar a apelação criminal, disse o Relator (e-STJ fls. 528/529): Analisando os autos, verifica-se que o corréu ANDRÉ foi preso em flagrante após ter feito uso de documento supostamente falso perante policiais rodoviários federais. A partir do acesso às mensagens de WhatsApp no aparelho celular de ANDRÉ, foram encontrados elementos que vinculam a autoria dos delitos ao apelado BRUNO. De fato, ao prestar depoimento perante a autoridade policial no dia do fato, na presença de advogado, ANDRÉ confirmou que forneceu a senha do aparelho aos agentes policiais no momento da abordagem (1.1, fl. 9). Contudo, durante o interrogatório judicial, retratou-se e narrou que sofreu pressão psicológica para entregar o telefone (202.5). Ao prestarem depoimento como testemunhas, os policiais rodoviários federais que realizaram o flagrante referiram não se recordar sobre o procedimento, negando, todavia, que tenham realizado o acesso ao telefone do acusado no momento da abordagem. De acordo com o agente Alesson, quando um celular é apreendido, o aparelho é diretamente encaminhado para a Polícia Civil (202.3). Por sua vez, Adilson declarou que eventual acesso ao telefone pode ter ocorrido após a entrega para a Polícia Civil, confirmando que o procedimento não ocorreu no momento do flagrante (202.2). Todavia, do teor das declarações prestadas pelos policiais na delegacia de polícia resta claro que o acesso às mensagens de whatsapp do telefone de ANDRÉ ocorreu durante a abordagem, antes de o réu ser conduzido para a delegacia (1.1, fls. 5 a 8). Assim, para além da retratação realizada no interrogatório, há contradições relevantes lançando dúvidas fundadas que fragilizam a presunção de legitimidade do ato. Nesse ponto, vale mencionar a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou fruits of the poisonous tree doctrine, de acordo com a qual a prova ilícita por derivação consiste naquela evidência que advém de outra alcançada de forma ilícita. Assim, a prova derivada é contaminada pela ilicitude da prova originária. Logo, igualmente inadmissível, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e do art. 157 do CPP. Como é cediço, a devassa do aparelho celular do réu durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações. Por outro lado, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Carta de 1988. A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado, que forneceu a senha aos policiais. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está em construção nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça vem revertendo o ônus da prova e exigindo, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais. No caso, o contexto narrado não traz indicações de que a permissão teria ocorrido livre de constrangimento ou coação, considerando, ainda, a clara situação desfavorável do réu, abordado por guarnição policial, trazendo dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, que devem ser dirimidas em favor do acusado. Desse modo, o entendimento do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS (35,5 G DE CRACK). NULIDADE. ACESSO AOS DADOS E MENSAGENS DE CELULAR. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. CONSENTIMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO. PALAVRAS OS AGENTES POLICIAIS. INSUFICIÊNCIA. ACOLHIMENTO QUE SE IMPÕE. 1. O acórdão ora embargado não apreciou a alegação de ausência de comprovação idônea do consentimento para acesso ao telefone celular. 2. Da análise dos autos, tem-se que a Corte estadual validou a prova obtida a partir de acesso a aplicativo de mensagens do telefone celular do embargante, ao fundamento de legalidade na comprovação do consentimento do acesso ao aparelho, com base no depoimento de policial militar que atendeu a ocorrência. 3. Entretanto, não se mostra idônea a comprovação da voluntariedade do consentimento exclusivamente no depoimento dos agentes policiais que atenderam a ocorrência, a qual deve ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais. Sendo que, pairando dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, devem ser dirimidas em favor do acusado. Precedente. 4. Embargos de declaração acolhidos para declarar nulas as provas decorrentes do acesso ao telefone celular do embargante por agentes policiais. Consequentemente, deve o Juiz natural identificar as provas derivadas de tais diligências, que deverão ser invalidadas, e reavaliar, caso remanesçam outros elementos probatórios, independentes e suficientes o bastante, para, por si só, lastrear o convencimento acerca da autoria delitiva na condenação proferida na Ação Penal n. 1500530-97.2019.8.26.0022, da 1ª Vara da comarca de Amparo/SP. (EDcl no AgRg no HC n. 831.045/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS. 1. PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE ACESSO A MENSAGENS TROCADAS PELO WHATSAPP. INFORMAÇÕES RELACIONADAS À VIDA PRIVADA E À INTIMIDADE. INVIOLABILIDADE. ART. 5°, X, DA CARTA MAGNA. ACESSO E UTILIZAÇÃO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SUPOSTA PERMISSÃO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CORROBORAM A VERSÃO DOS POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A devassa do aparelho celular do paciente durante o flagrante constitui situação não albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações. Por outro lado, os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "WhatsApp"), estão relacionados com a intimidade e a vida privada do indivíduo, o que os torna invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Carta de 1988. 2. A acusação assevera que o acesso ao telefone celular teria sido autorizado pelo próprio acusado, que forneceu a senha aos policiais. A situação permite a aplicação, por analogia, do entendimento jurisprudencial que está em construção nesta Corte Superior acerca do ingresso de policiais no interior de residências nas hipóteses de crime permanente. Sobre esse tema, o Superior Tribunal de Justiça vem revertendo o ônus da prova e exigindo, em caso de dúvida, prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento, a ser feita, sempre que possível, com testemunhas e com registro da operação por meio de recursos audiovisuais. 3. In casu, o contexto narrado não traz indicações de que a permissão teria ocorrido livre de constrangimento ou coação, considerando, ainda, a clara situação desfavorável do agravado, abordado por guarnição da Polícia Militar, trazendo dúvidas quanto à voluntariedade do consentimento, que devem ser dirimidas em favor do acusado. 4. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 774.349/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Ademais, modificar as premissas fáticas estabelecidas no acórdão impugnado para concluir pela licitude da prova, como pretende a acusação, demandaria o revolvimento de todo o contexto fático/probatório dos autos, expediente vedado no recurso especial (enunciado sumular 7/STJ). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA