Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 998258/SP (2025/0140898-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: EDIVALDO DA SILVA SOUZA JUNIOR
ADVOGADOS: EDIVALDO DA SILVA SOUZA JUNIOR - SP444440
ALLISON ANDRADE SILVA - SP465136
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Habeas Corpus Criminal n. 2068436-06.2025.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente teve prisão em flagrante pela prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 convertida em prisão preventiva para garantia da ordem pública e para coibir reiteração delitiva, uma vez que o paciente é reincidente específico. A defesa busca a revogação da prisão preventiva do paciente, invocando os seguintes fundamentos: a) ilicitude dos elementos de informação existentes em desfavor do réu, sob o argumento de que o mandado de busca e apreensão foi cumprido em sua residência no período noturno; b) ausência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP; c) possibilidade de substituição da custódia preventiva por medidas cautelares alternativas à prisão. Indeferida a liminar e oferecidas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela não concessão do habeas corpus. Decido. I. Busca e apreensão De acordo com o disposto no art. 5º, XI, da Constituição, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial" (grifei). O art. 245, caput, do CPP, no mesmo sentido, estabelece que "As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta" (destaquei). No caso dos autos, compulsando o boletim de ocorrência, verifico que o mandado de busca e apreensão foi cumprido às 06h15min. Ademais, não há qualquer elemento que indique que o ingresso dos policiais no domicílio do paciente ocorreu à noite. Nesse sentido, havendo nos autos registro de que o cumprimento do mandado de busca e apreensão ocorreu após as 06h, não há nulidade a ser reconhecida na via estreita do habeas corpus, uma vez que, pelo que consta, a diligência foi realizada em conformidade com o art. 245, caput, do CPP. II. Prisão preventiva A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). A prisão preventiva foi decretada em conversão de prisão em flagrante, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Bastos, assim fundamentada (fls. 30-32, grifei): Passo a analisar as possibilidades de decretação de prisão preventiva, a aplicação de outras medidas cautelares ou a concessão de liberdade provisória. Entendo presentes os requisitos legais para a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Ao praticar delito de tráfico de drogas equiparado pelo legislador aos crimes hediondos, tendo a posse de razoável quantidade e variedade de material entorpecente com destinação a terceiros, sem demonstrar exercer qualquer ocupação lícita, resta evidenciado que o indiciado faz de seu meio de vida a traficância, crime de alta periculosidade, pois fomenta a prática de outros e desagrega famílias. Em sede policial, o indiciado disse que pratica o tráfico de drogas há mais de 2 (dois) anos. Outrossim, note-se que o indiciado passagem recente pela justiça infracional em razão da prática de ato equiparado ao tráfico de drogas (fls. 43/44) o que, a despeito de não induzir a reincidência, demonstra a personalidade do indiciado voltada à prática de delitos. Tudo a demonstrar que as medidas cautelares não são suficientes para afastá-lo da prática de delitos. Além disso, o autor está sendo processado em outras 2 (duas) ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 41/42) e, recentemente, foi concedida liberdade provisória ao indiciado nos autos do processo nº 1500375-74.2024.8.26.0069 e o respectivo alvará de soltura foi cumprido em 13/02/2025. Ante a periculosidade concreta e a gravidade do delito equiparado ao hediondo, a denotar o risco que representa para a coletividade, bem como diante da reiteração delituosa, conclui-se que a prisão do indiciado é necessária para a garantia da ordem pública e não pode ser substituída por outras medidas cautelares que são insuficientes para inibir a prática de novos delitos pelo indiciado. Ademais, frise-se que não há prova de ocupação lícita do indiciado, sendo forçoso concluir que, em sendo libertado, poderá se evadir, furtando-se à aplicação da Lei Penal. Nestes termos, a liberdade provisória e as medidas cautelares diversas da prisão (previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal) são inadequadas e insuficientes para o caso concreto aqui analisado, razão pela qual, nos termos do artigo 282 em conjunto com o artigo 310, II, do Código de Processo Penal, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva mostra-se de rigor. Assim sendo, nos termos do art. 310, II, do CPP e arts. 312 e 313 do CPP, CONVERTO a prisão em flagrante de RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA em PRISÃO PREVENTIVA. O Tribunal estadual ratificou a decisão supra, sob os seguintes fundamentos (fls. 13-29, grifei): Inicialmente, consigne-se que o trancamento da ação penal, por meio dos restritos limites da via eleita, só é possível quando existir evidente coação ilegal detectável de plano, sem necessidade do exame aprofundado das provas. E essa não é a hipótese dos autos. Não obstante, não se sustenta a tese de mácula à prisão pelo atraso na realização da audiência de custódia, diga-se, de poucas horas. O art. 310, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 13.964/19, prevê que a audiência de custódia deverá ser realizada no prazo máximo de até 24 horas após o flagrante. Entretanto, eventual atraso, principalmente quando se trata de pouquíssimo tempo como no caso presente, não acarreta, automaticamente, a ilegalidade da prisão. Além disso, sua conversão em preventiva, constitui novo título à segregação, restando superada a tese de irregularidade no flagrante. Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça: [...] Ainda, não merece guarida a alegação dos impetrantes de que o ingresso dos policiais civis na residência do paciente, para cumprimento do mandado de busca e apreensão, não ocorreu às 06h15, como consta do boletim de ocorrência (fls. 7/11, autos de origem), mas sim às 05h44, com duração até às 07h, demonstrando que a busca foi realizada em período noturno. Com efeito, considerando tanto o alegado pelos impetrantes, quanto o que consta no boletim de ocorrência, vê-se que a diligência policial ocorreu no período da manhã, não havendo qualquer desrespeito ao disposto na alínea “e”, inc. XI, do art. 5º, da Constituição Federal. Pontue-se que não há nenhuma legislação complementar definindo o período que seria abrangido pelo termo “dia” previsto no aludido texto constitucional, assim como inexiste consenso doutrinário a respeito. Segundo alguns, o critério seria físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros defendem o critério cronológico (entre 6h e 18h), outros, ainda, um misto deles (6h e 18h, desde que haja luminosidade). Entretanto, a Lei nº 13.869/19 tipificou como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre as 21h de um dia e 5h do dia seguinte. Consequentemente, tem-se como legítima a realização da diligência no intervalo de tempo entre 5h e 21h. Portanto, mostra-se equivocado considerar ilícita prova obtida em cumprimento de mandado de busca e apreensão a partir das 5h, tornando letra morta tal dispositivo legal. Nesse sentido, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça: [...] Nessa toada, dentre os crimes que se caracterizam como permanentes, está o tráfico de drogas, cuja consumação perdura enquanto o agente, entre outras ações, mantém em sua posse ou guarda droga destinada ao fornecimento a terceiros, permanecendo, pois, em estado flagrancial, enquadrando-se na exceção constitucional da inviolabilidade do domicílio. [...] De se registrar, como mencionado anteriormente, que eventual irregularidade do flagrante, se houvesse, restaria superada pela decretação da prisão preventiva, ocasião em que a legalidade, requisitos e necessidade da segregação foram analisados. [...] In casu, forçoso admitir que Rafael foi preso por situação que faz presumi-lo ser autor do crime de tráfico de drogas, eis que guardava considerável quantidade diversa de entorpecentes (maconha e cocaína), capaz de disseminar o vício em escala significativa, evidenciando a gravidade em concreto do delito e maior reprovabilidade da conduta, justificando, ao menos por ora, a necessidade de custódia preventiva para coibir a reiteração delitiva, de modo a garantir a ordem pública. Ademais, apesar de ser primário, o paciente possui histórico de envolvimento em ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e está sendo processado, em dois processos-crime, por delito da mesma natureza (fls. 43/44 e 41/42), sendo-lhe concedida liberdade provisória em dezembro de 2024 (autos nº 1500375-74.2024.8.26-0069), mediante a imposição de medidas cautelares, denotando, assim, que outras medidas alternativas ao cárcere se mostram ineficazes ao caso em tela. Outrossim, a pena privativa de liberdade máxima atrelada ao crime imputado ao paciente é superior a 4 (quatro) anos, o que permite a decretação da prisão preventiva, consoante preconiza o inc. I, do art. 313, do Código de Processo Penal. Na hipótese, constou no decreto prisional a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, com indicação de motivação suficiente e concreta para determinar a prisão preventiva do réu. De fato, as instâncias ordinárias indicaram a necessidade de garantia da ordem pública em razão da conduta do acusado e também a necessidade de prevenir reiteração delitiva, considerando que ele reincidiu na prática do tráfico de entorpecentes enquanto cumpria pena decorrente de condenação pelo mesmo delito. Apontaram, ainda, que ele ter outros processos e investigações em seu desfavor, a indicar o envolvimento com o narcotráfico. Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva (RHC n. 55365/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015). Em razão das circunstâncias referidas, as medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram adequadas e suficientes para evitar a prática de novas infrações penais. Nesse sentido: "Adequada fundamentação do decisum a quo demonstrando a real possibilidade de reiteração das condutas delitivas, portanto, não se faz viável a substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão, em razão dos múltiplos riscos à ordem pública" (AgRg na PET no RHC n. 90.040/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 13/4/2018). III. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ