Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2154273/MG (2024/0237556-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: JEAN CEZAR DE ASSIS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0000.24.040183-6/001, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – TESE ANTECEDENTE AO MÉRITO – NULIDADE DA INSTRUÇÃO – PERGUNTAS REALIZADAS PELO JUIZ ÀS TESTEMUNHAS ANTES DAS PARTES – MÁCULA AO SISTEMA ACUSATÓRIO – AO JUÍZO É VEDADA A COLHEITA PRIMÁRIA DA PROVA TESTEMUNHAL – EXEGESE DO ART. 212 DO CPP QUE APENAS PERMITE A COMPLEMENTAÇÃO DOS ESCLARECIMENTOS – RECONHECIMENTO DA NULIDADE. 1. A redação do art. 212 do CPP permite ao juízo apenas a complementação do que não foi objeto de esclarecimento nos depoimentos das testemunhas, vedando a colheita primária da prova. 2. Quando o juízo assume a inquirição inicial da testemunha, atua como agente preponderante na produção probatória, o que ocasiona mácula ao sistema acusatório. 3. No caso dos autos, os termos de depoimento atestam que o juízo foi o primeiro e único a formular perguntas às testemunhas, assumindo função preponderante na instrução, sobretudo se considerada a inexistência de esclarecimentos requeridos pela acusação e pela defesa após a inquirição do juízo. 4. Reconhecimento da nulidade e cassação da sentença. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos artigos 212, caput e parágrafo único, 563 e 565, todos do Código de Processo Penal. Aduz, em síntese, que a não observância do art. 212 do CPP constitui nulidade relativa, devendo ser alegada em momento oportuno e comprovado prejuízo. Sustenta que a defesa se insurgiu quanto ao tema apenas no recurso de apelação, não tendo arguida a matéria na audiência, nem em alegações finais, o que configuraria nulidade de algibeira. Ademais, a defesa não teria apontado qualquer prejuízo efetivo. Alega que a defesa optou por não fazer perguntas e assim não poderia ser declarada a nulidade que a parte tenha concorrido (art. 565 do CPP). Requereu o provimento do recurso para que seja cassado o acórdão recorrido, afastando-se a nulidade acolhida pelo Tribunal local com consequente determinação de prosseguimento do julgamento do mérito da apelação defensiva. A Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões (fls. 346/355). Aduziu a incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ e da Súmula n. 400 do STF. Sustentou que a prova da condenação não foi produzida pela acusação e sim pelo julgador. O recurso foi admitido (fls. 359/362). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial, pois se trata de nulidade relativa não arguida no momento oportuno (fls. 380/383). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. Assiste razão ao recorrente. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, a inversão da ordem do art. 212 do CPP enseja nulidade relativa, de forma que cabe à defesa impugnar na primeira oportunidade a violação e demonstrar prejuízo. Destaca-se: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE NA OITIVA DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Para a jurisprudência deste Superior Tribunal continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021) (AgRg no HC n. 787.903/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022) - (AgRg no HC n. 782.231/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/6/2023). 2. Incabível a anulação do decisum a quo, porque, etimologicamente, processo significa marcha avante, do latim procedere. Logo, a interrupção de seu seguimento, por meio da imposição de nulidades infundadas, fere peremptoriamente o instituto jurídico. Em razão disso, segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível - quando se trata de nulidade de ato processual - a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie (AgRg no REsp n. 1.802.798/AL, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/3/2020). 3. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar o entendimento exposto na decisão ora agravada, que foi amparada em precedentes de ambas as Turmas da Terceira Seção. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 796.410/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023. - g.n.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NA FASE DO SUMÁRIO DA CULPA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. NULIDADE AFASTADA. RECURSÃO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual se alega violação ao art. 212 do Código de Processo Penal, em razão de o magistrado ter inquirido as testemunhas antes das partes durante a audiência de instrução. 2. A decisão recorrida considerou que a inversão da ordem de perguntas não acarretou prejuízo ao réu, sendo a nulidade relativa e não arguida em momento oportuno, resultando em preclusão. II. Questão em discussão. 3. A questão em discussão consiste em saber se a inversão da ordem de inquirição de testemunhas pelo juiz, prevista no art. 212 do CPP, constitui nulidade relativa e se houve demonstração de prejuízo ao réu. III. Razões de decidir. 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a inversão da ordem de perguntas, iniciadas pelo juiz, constitui nulidade relativa, exigindo a demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada. 5. No caso concreto, a defesa não suscitou a nulidade em momento oportuno, resultando em preclusão, e ainda não houve a demonstração de prejuízo. 6. Segundo o Tribunal local, foi permitido às partes apresentarem perguntas às testemunhas, que realizaram todos os questionamentos que entenderam pertinentes, sendo que reanálise do acervo fático-probatório encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 7. A renovação da instrução em plenário do Tribunal do Júri, em que o juiz presidente inicia a inquirição das testemunhas, conforme art. 473 do CPP, reforça a inexistência de prejuízo na inversão da ordem prevista no art. 212 do CPP. IV. Dispositivo e tese. 8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 2.623.023/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025. - g.n.) No caso em tela, não consta do Termo de Audiência (fl. 115 e 148) ou mesmo das alegações finais (fl. 163) a referida impugnação, a ensejar, portanto preclusão. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO QUALIFICADA PELO EMPREGO DE ARMA, SEQUESTRO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. NULIDADE. VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. LICENÇA POR MOTIVOS DE SAÚDE. INVERSÃO DA ORDEM DO ART. 212 DO CPP. PRECLUSÃO. GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO (GAECO). PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. OFENSA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA DO PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O princípio da identidade física do juiz tem caráter relativo e pode ser excepcionado nas hipóteses constantes no art. 132 do CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença condenatória. Precedentes. 2. Destaco que "[o] rol constante no art. 132 do CPC não é taxativo - haja vista a expressão 'afastado por qualquer motivo', contida no caput -, razão pela qual a substituição é admitida também na hipótese de licença de saúde, tal como ocorreu no caso" (AgRg no AREsp n. 1.579.227/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 30/4/2020). 3. Ainda que a defesa alegue que o Magistrado titular já teria retornado de licença por ocasião da lavratura da sentença, não se verifica a apontada nulidade, uma vez que somente é possível determinar o juiz responsável para sentenciar o feito no momento em que os autos estejam conclusos para tal desiderato. Ademais, nesse ponto, não há como infirmar a fundamentação do acórdão recorrido e acolher o argumento apresentado pela defesa sem o reexame do feito, porquanto tal proceder ofende os termos da Súmula n. 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade relativa, sendo necessária a sua alegação em momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, o que não foi demonstrado no caso" (AgRg no REsp n. 2.021.580/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023). 5. Destaca-se que "é consolidado neste Superior Tribunal o entendimento de que a atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados não ofende o princípio do promotor natural, uma vez que, nessa hipótese, amplia-se a capacidade de investigação, de modo a otimizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do parquet (HC 307.984/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 4/4/2016)" (HC n. 272.856/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2016). 6. Conforme decidiu a instância de origem, não se configurou a designação casuística ou arbitrária para atuar no presente caso, apta a caracterizar o denominado promotor de exceção, uma vez que houve a anuência e a atuação conjunta com o titular, respaldada pela publicação do respectivo ato administrativo. 7. Por fim, em relação às três nulidades arguidas, importante mencionar que não foi apontado concretamente o prejuízo sofrido pela defesa, limitando-se a alegar genericamente que ela foi prejudicada pela inobservância dessas regras. Ocorre que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, não podendo ser declarada por mera presunção. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.575.573/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024. - g.n.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INFRAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PARTE AGRAVANTE QUE UTILIZOU OS MEIOS DE FORMA A ESGOTAR OS RECUROS POSSÍVEIS. INOVAÇÃO. PRECLUSÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. RATIFICAÇÃO DOS DEPOIMENTOS NA FASE JUDICIAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos da jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça, eventual inobservância do procedimento previsto no art. 212 do Código de Processo Penal se traduz em nulidade relativa, que exige não apenas a alegação no momento oportuno, mas também a comprovação do prejuízo causado à parte, o que não ocorreu no presente caso. III - A defesa do agravante não arguiu a suposta nulidade nos momentos processuais adequados: não a apontou durante as audiências nas quais foram colhidos os depoimentos supostamente acoimados de nulidade, tampouco levantou o tema em alegações finais; sendo que a oportunidade de discussão da matéria encontra-se irremediavelmente coberta pelo manto da preclusão, não podendo ser examinada nesta via, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Precedentes. IV - Não houve efetiva demonstração de prejuízo, pois não se apontou de que maneira a efetiva observância da norma em tela teria repercutido de forma benéfica na situação processual do acusado; sendo que a coleta de depoimento das testemunhas deu-se após a realização de procedimento investigatório na Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual já havia um robusto caderno probatório em desfavor do investigado, formado a partir de representação junto ao CNJ; bem como todas as testemunhas de acusação ouvidas na fase do inquérito judicial foram novamente ouvidas na fase judicial. V - O agravante é juiz de direito, tendo sido bem assistido durante todo o processo criminal, não havendo se falar que restou indefeso; ao revés, se utilizou de todos os meios e recursos à sua disposição; assim como em consulta ao sítio de andamento processual do STJ e do STF, verifica-se terem sido manejados em seu favor do agravante uma infinidade de recursos possíveis. VI - Houve o inegável, amplo e pleno exercício do direito de defesa pelo paciente; com o esgotamento de todos os recursos possíveis e com o paralelo manejo de sucessivos writs constitucionais junto às Cortes Superiores; com acionamento constante e ininterrupto do Poder Judiciário, não se pode admitir a utilização de "nulidade de algibeira" (9 anos após as oitivas questionadas). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 662.120/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial ministerial para cassar o aresto recorrido e determinar o retorno dos autos para que a Corte local prossiga no julgamento da apelação, afastada a tese de violação ao art. 212 do CPP. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)