Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2187188/MG (2024/0468527-6)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: RENAN DO PRADO BARBOSA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RENAN DO PRADO BARBOSA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.243306-0/001, assim ementado (fl. 376): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MAIOR REDUÇÃO. CABIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. DECOTE. NECESSIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 1. Cabível maior redução da pena quanto ao crime de tráfico de drogas, face à atenuante da confissão espontânea. 2. No crime de tráfico de drogas a vítima é a coletividade, não sendo possível a mensuração da extensão do dano causado pela conduta do agente e, consequentemente, a fixação de valor mínimo a título de indenização. 3. Declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum do artigo 10, II da Lei Estadual nº 14.939/03 por este e. Tribunal de Justiça, incabível a isenção das custas processuais. 4. O pedido de concessão da gratuidade de justiça deverá ser feito junto ao Juízo da Execução Penal, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira do condenado. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além de 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa, como incurso no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, substituída a pena carcerária por prestação de serviços a entidade pública e prestação pecuniária de um salário mínimo, bem como indenização em favor do Estado de Minas Gerais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), facultado o recurso em liberdade. Em sede de apelação, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar as penas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos, nos termos estipulados pelo Magistrado a quo, e para decotar a indenização fixada à título de danos morais coletivos, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença primeva. A Corte de origem rejeitou os embargos de declaração opostos na sequência (fls. 396/400). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa alega violação dos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei de Drogas, e 59 do CP, aduzindo que a natureza e quantidade de drogas devem ser sopesadas em conjunto no âmbito da dosimetria da pena, de forma que não podem ser consideradas separadamente para a exasperação da pena-base e para a escolha do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirma que, demonstrada a inidoneidade dos fundamentos apresentados pelo Tribunal de Justiça para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo, resta claro que o recorrente faz jus à redução da pena na fração de 2/3 na terceira fase de dosimetria (fl. 415). Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja redimensionada a reprimenda, com a aplicação a minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços). Contrarrazões às fls. 419/421. O recurso especial foi admitido (fls. 425/427). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 525/527). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial. Acerca da controvérsia dos autos, o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos (fls. 398/399, grifamos): Ad argumentandum tantum, ao contrário do alegado pela Defesa, entendo, pela interpretação dada ao art. 42 da Lei 11.343/2006, que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas separadamente, para exasperação da pena-base e modulação do redutor previsto no § 4° do art. 33, do mesmo Diploma. Caso contrário, a apreensão de uma tonelada de maconha, considerada de natureza menos nociva, jamais seria avaliada como circunstância negativa, ao passo que a apreensão de um miligrama de “crack”, de natureza altamente perniciosa, sempre seria analisada de forma desfavorável. Raciocínio inverso, ou seja, considerando somente a quantidade, tornaria irrelevante a valoração da natureza da droga. Portanto, a quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas na definição da pena-base e na escolha da fração de diminuição da reprimenda pela incidência da minorante do § 4°, sem que isso configure bis in idem. [...] Vale destacar que os precedentes das Cortes Superiores em sentido diverso não são vinculantes, servindo apenas como diretrizes ou orientações para o julgamento de casos posteriores sobre a mesma matéria. Ainda, colhe-se a dosimetria realizada pela sentença primeva (fls. 232/233, grifamos): Ante o exposto, acolho em parte a denúncia para condenar RENAN DO PRADO BARBOSA nos termos do(s) artigo(s) 33, § 4º, da L13343/06. [...] Natureza da droga Embora reconhecidamente mais nociva (crack/cocaína) o que indicaria um aumento considerado na condenação, será considera na última fase de aplicação da pena. Quantidade da droga Negativa: aceitando como parâmetro a Portaria 94/96 dos Ministérios da Justiça e da Saúde de Portugal, art. 9º (o qual estabelece como limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária o consumo de 0,2g de cocaína e 2,5g de maconha), tem-se que o réu tinha consigo o suficiente para alimentar o vício de quase 3.400 pessoas. Pena base Considerando as circunstâncias acima apontadas, fixo a pena base em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa (valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato). Atenuantes Pela atenuante do CP, 65, III, “d” (confissão espontânea), diminuo 6 meses e 50 dias-multa. Agravantes Nenhuma agravante incide no caso. Causas especiais de diminuição de pena Presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343, de 2006, e tendo em vista as circunstâncias judiciais apontadas acima, em especial à natureza da droga – não considerada na primeira fase de aplicação da pena -, reduzo a reprimenda no patamar de 1/3 (um terço). PENA DEFINITIVA Fica RENAN DO PRADO BARBOSA condenado a 3 anos e 8 meses de reclusão, e a pagamento de 366 dias-multa. Regime Fixo o regime aberto, tendo em vista a primariedade do réu. Como se vê, a fixação da pena-base do acusado acima do mínimo legal se deu em razão da quantidade de droga apreendida. Contudo, a quantidade da droga, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. As circunstâncias da natureza e a quantidade de drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, conforme as peculiaridades do caso concreto. A propósito: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO PARA QUE SEJA APLICADA A FRAÇÃO MÍNIMA EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIA JÁ VALORADA NEGATIVAMENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA EXASPERAR A PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ELEMENTOS QUE INTEGRAM UM VETOR JUDICIAL ÚNICO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. In casu, infere-se a conjuntura fática analisada pela Corte a quo que a quantidade de droga apreendida já foi valorada negativamente para exasperar a pena-base, razão pela qual não pode ser utilizada novamente para modular a fração de redução de pena pela causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de configurar indevido bis in idem. 1.1. Outrossim, registra-se que "'[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06' (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022)" (AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023). 2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 2.111.666/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024, grifamos). PENAL. AGRAVO REGIMENAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. BIS IN IDEM RECONHECIDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AFERIÇÃO NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO GRÁU MÁXIMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem. 2. O STF e o STJ têm entendimento firmado de que as vetoriais da natureza e da quantidade de entorpecentes devem ser feitas em conjunto. 3. Hipótese em que a míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente à atividade criminosa, e uma vez preenchidos os demais requisitos legais, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 921.385/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifamos). Dito de outro modo, a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da reprimenda, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto - natureza e quantidade - será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgRg no RHC 169343, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe-125 25/06/2021, grifamos) No caso em análise, considerando que a pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente (fl. 232), a modulação da fração com base na natureza da droga importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). Desse modo, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base estabelecida pelas instâncias ordinárias: 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda etapa, em razão da atenuante da confissão espontânea reconhecida pelas instâncias ordinárias, mantenho a diminuição da pena na fração de 1/6 (um sexto), ficando a sanção intermediária estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantidos os demais termos do acórdão guerreado. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para redimensionar a reprimenda do recorrente, nos termos desta decisão. Comunique-se à Corte de origem e ao Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)