Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2126971/MG (2024/0066012-9)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: FELIPE OLIVEIRA DE SOUZA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de recurso especial de FELIPE OLIVEIRA DE SOUZA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.23.177927-3/001, assim ementado (fl. 281): EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE – FIRME PALAVRA DOS POLICIAIS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – NÃO CABIMENTO – NATUREZA PERNICIOSA DA DROGA – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06 – DETRAÇÃO DA PENA PARA FINS DE ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PEDIDO PREJUDICADO – BENESSE JÁ FORA CONCEDIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO. - Sendo o acervo probatório firme e consistente ao demonstrar que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, a manutenção da condenação é medida que se impõe. - Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé. - A natureza perniciosa da droga apreendida justifica a fixação da pena- base em patamar acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. - O recurso de apelação não é a via oportuna para o requerimento e a análise da possibilidade de detração da pena, nos termos do disposto no art. 66, III, “c”, da Lei de Execuções Penais, sendo o Juízo da Execução o competente para análise de tais matérias. - Revela-se prejudicado o pedido defensivo requerendo a isenção do pagamento das custas processuais, tendo em vista que tal benesse já fora concedida em primeira instância. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da Defesa (fls. 281/295). Nas razões do recurso especial, a parte alega violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, pois a natureza da droga deve sim ser analisada de forma conjugada com a quantidade de droga apreendida. E no presente caso, a quantidade de droga apreendida é muito pequena, sendo desproporcional considerar sua natureza para elevar a pena-base (fl. 306). Contrarrazões às fls. 311/315. Decisão de admissibilidade do recurso (fls. 318/320). Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial (fls. 337/342). É o relatório. DECIDO. No tocante à primeira fase da dosimetria, a Corte local assim consignou (fls. 289/292; grifamos): Mantida a condenação, melhor sorte não socorre à Defesa quando pretende a redução da pena-base para o mínimo legal. Na primeira fase da aplicação da pena, as circunstâncias previstas no artigo 59, do CP são denominadas de judiciais, justamente por serem de apreciação exclusiva e reservada do julgador, o qual usará de seu poder discricionário na avaliação de cada uma delas. Ou seja, o Juiz é quem irá determinar se terão carga positiva ou negativa, diferentemente do que ocorre com as demais circunstâncias que têm sua valoração previamente determinada pelo legislador. Deflui-se, pois, que se por um lado a fixação da pena-base envolve certa discricionariedade do Magistrado na fixação da reprimenda, por outro, não se permite a sua exasperação sem a devida fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59, do CP. Analisando a sentença guerreada, observa-se que, na primeira fase dosimétrica, a pena-base fora fixada em patamar acima do mínimo legal, mais precisamente em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, em decorrência da avaliação desfavorável de uma circunstância judicial, qual seja: a natureza da droga apreendida. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza e quantidade de drogas são circunstâncias judiciais que preponderam sobre aquelas previstas no art. 59 do Código Penal. [...] E, no caso em tela, apesar da quantidade apreendia não ser tão relevante (13,09g), a natureza da droga pesa plenamente em desfavor do réu, já que se trata de cocaína, droga com altíssimo poder lesivo. [...] Logo, considerando a natureza perniciosa da droga, e, sendo esta preponderante na definição da reprimenda, nos ternos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, justifica-se a manutenção da pena-base imposta em primeira instância, eis que justa, adequada e suficiente para a prevenção e reprovação do delito. Como se vê, a fixação da pena-base do acusado acima do mínimo legal se deu em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a quantidade de droga apreendida - 13,09g de cocaína - não tem o condão de demonstrar, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade de drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, conforme as peculiaridades do caso concreto. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 669.398/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 28/10/2021, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. LESIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE (84,74 G DE CRACK). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. 1. Não obstante a lesividade da droga, a referida quantidade de substância ilícita, apesar de relevante, não se mostra exorbitante a ponto de justificar o recrudescimento da pena-base. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 676.140/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2022, DJe 27/06/2022) Dito de outro modo, a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da reprimenda, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto - natureza e quantidade - será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgRg no RHC 169343, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe-125 25/06/2021, grifamos) Dessa forma, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena do acusado. Na primeira fase, fixo a pena-base do paciente no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência, mantenho a exasperação operada pelas instâncias anteriores, em 06 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, perfazendo a pena o total de 05 anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. Na terceira fase, não há causas de diminuição e aumento de pena a serem consideradas, ficando concretizada a sanção definitiva do réu em 05 anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantido no mais o acórdão recorrido. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para redimensionar as penas do réu nos termos desta decisão. Oficie-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, comunicando-lhes o inteiro teor da presente decisão. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)