Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2822877/SP (2024/0473586-0)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: ADRYAN GABRIEL RODRIGUES PEREIRA
ADVOGADOS: MARIANA LEAL - SP408048
CRISTIANE MAGNA DE MORAIS - SP394274
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ADRYAN GABRIEL RODRIGUES PEREIRA contra a decisão que não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual desafia o acórdão o proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 257-258): APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA - Tráfico de Drogas. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas e sequer questionadas - Circunstâncias do fato que revelam a prática da traficância. Condenação incensurável. Apelação da Defesa com pleito reconhecimento do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo Inviável - Elementos que indicam envolvimento com a espúria engrenagem da narcotraficância. Dosimetria - Básicas necessariamente acima do mínimo legal, ante a quantidade e variedade das drogas - Segunda etapa, reconhecimento de atenuantes, com retorno da pena intermediária ao patamar mínimo legal - Fase final, sem alterações Não concorrem causas de aumento e tampouco incide causa de diminuição do tráfico privilegiado Dedicação a atividades ligadas ao crime, já com passagens por idêntico crime e com internação na Fundação Casa pelo envolvimento análogo ato infracional enquanto menor - Mercancia ilícita de entorpecentes em grandes quantidades e com variedades, indicativos de comércio habitual e organizado, não se tratando de pequeno iniciante - Fundamentação idônea havida na origem. Regime fechado necessário. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e Sursis, seja porque a medida não se mostra socialmente recomendável ao caso concreto, seja porque a pena imposta ultrapassa o limite de 04 anos (arts. 44 e 77, CP). Perdimento do valor havido na traficância, impositivo. Custódia cautelar mantida - Crime concretamente grave, o que demanda a manutenção da medida extrema para acautelamento da ordem pública e para se evitar a reiteração delitiva. Apelo improvido. O agravante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática dos crimes do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls. 176-181). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da Defesa (fls. 256-272). Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 33, § 2º, b, do Código Penal e 33, § 4º da Lei Antidrogas, ao argumento de ter direito à aplicação do referido redutor na fração máxima, pois, preenche os requisitos legais, bem como que a apreensão de inexpressiva quantidade de entorpecentes e a condenação por ato infracional não respaldam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Alternativamente, aduz que a penalização por ato infracional não é elemento concreto para o recrudescimento do regime de resgate corporal, além de a quantidade de droga apreendida não justificar tal imposição. Contrarrazões apresentadas às fls. 294-307. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência da Súmula n. 7/STJ (fls. 310-313), fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (fls. 316-325). Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do agravo em recurso especial (fls. 350-352). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Quanto ao tema controvertido, a Corte local concluindo que, diante das circunstâncias concretas dos fatos, comprovadas nos autos, há elementos que apontam certa dedicação às atividades criminosas, fato que desautoriza o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), consignando que (fls. 263-269, grifamos): Atentando-se aos critérios do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Tóxicos, observa-se em verdade, levar em consideração a expressiva quantidade de drogas apreendidas, e em variedades, eis que tinha em depósito, trazia consigo e guardava drogas para tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (18,10 gramas de maconha, acondicionados em três porções e 59 gramas de cocaína, acondicionados em 40 “eppendorfs” (cf. auto de exibição e apreensão nas fls.17/18, auto de constatação preliminar de substância entorpecente nas fls. 19/20, fotografias nas fls. 24/29 e laudo pericial de fls. 89/91), o que permitiria servir considerável número de usuários, e assim potencial de lucro alto. O aumento da pena-base em razão da quantidade, variedade e perniciosidade dos entorpecentes deve obedecer às diretrizes traçadas na Lei de Drogas que elegeu aquela circunstância como preponderante na dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas). A quantidade de fato era expressiva, assim como variada e de natureza altamente nociva e poder viciante capaz de resultados devastadores em seus consumidores, merecendo a exasperação compatível com a gravidade do caso concreto. (...) Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena (majorantes/minorantes), sendo que o Juízo de origem afastou o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), por não entender preenchidos os requisitos legais para a modalidade. Neste ponto houve irresignação da Defesa, postulando a aplicação da redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. Não há guarida ao pleito da Defesa, vez que o reconhecimento de tráfico privilegiado não deveria mesmo ocorrer, visto que o histórico revela envolvimento com atividades criminosas, sem dúvidas, o que faz vedar a concessão da benesse. Com efeito, nota-se a expressiva quantidade, variedade e natureza altamente nociva das drogas apreendidas aliadas às circunstâncias da abordagem, a apreensão dos entorpecentes e forma que se encontravam embalados, além dos valores em dinheiro do apelante, a demonstrar, com segurança, que o acusado se dedicava com habitualidade à atividade ilícita de tráfico de entorpecentes. Com efeito, a expressiva quantidade e variedade de drogas, que tem elevado custo operacional é típica do narcotráfico organizado. Nesse tipo de negócio, a posse de grandes quantidades de drogas indica que os agentes fazem do comércio ilícito um meio de vida. A impugnação do apelante não prospera, posto que tem contra aplicado medida socioeducativa de internação, inclusive, ligado ao tráfico de drogas (autos n. 1500061-02.2022.8.26.0457). Ou seja, em atividade permanente e de forma contumaz, indicando que a medida anteriormente aplicada não se revelou suficiente e necessária para prevenir e coibir o comportamento desviado do acusado, praticando novo delito, comprovando-se que, mesmo jovem, faz do crime o seu modo de vida e consequentemente não faz jus a benesse legal do “tráfico-privilegiado”, segundo parâmetros adotados em precedentes da jurisprudência, não podendo ser concedida ao arrepio da norma. Assim, em nosso entendimento, por estar comprometido com atividades ilícitas, ele não faz jus ao tráfico privilegiado, possuindo anotações desde a infância e juventude. (...) Tudo realmente a evidenciar, portanto, tratar-se de indivíduo dedicado à atividade criminosa quando dos fatos presentes. Neste caso, todas as circunstâncias do caso concreto, revelam ínsito envolvimento com a criminalidade organizada, dedicação à atividade criminosa, fator igualmente impeditivo da concessão da benesse, não se havendo falar em traficante pequeno, de primeira viagem, como buscado pela norma. De modo que para afastar a minorante do tráfico privilegiado, o TJ/SP concluiu que restou configurada a dedicação a atividades criminosas, pois o réu é envolvido com a criminalidade e com o tráfico drogas, diante das circunstâncias da prisão em flagrante, bem como pela condenação de ato infracional. A pretensão de exame acerca da dedicação do recorrente a atividades criminosas esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ, uma vez que, para dissentir da conclusão do Tribunal de origem e afastar a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 59 DO CP. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ATIVIDADE ILÍCITA. REEXAME PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ADEQUAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste STJ (ut, AgInt no AREsp n. 1.265.017/DF, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,, DJe de 24/5/2018). 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. No caso concreto, o TJSP considerou como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 644,93 gramas de maconha e 5,89 gramas de tenanfetamina (ecstasy) - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do referido delito (5 a 15 anos) 4. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 5. No presente caso, o TJSP, considerando as circunstâncias da prisão e as provas obtidas do aparelho celular do recorrente, concluiu pela sua dedicação à atividade ilícita. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via do recurso especial. 6. A apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes -balança de precisão e embalagens para o acondicionamento da droga fracionada - evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 7. Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo ? no caso, o fechado ?, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp n. 1.918.894/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 8. De acordo com o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021). 9. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.695.009/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 20/9/2024, grifamos) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E PORMENORIZADA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO HABITUAL EM ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. REEXAME DAS CONCLUSÕES. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME PRISIONAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Incide a Súmula 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 2. A argumentação recursal em torno de normas infraconstitucionais não pode ser meramente genérica, sem o desenvolvimento de teses efetivamente vinculadas a elas e sem a demonstração objetiva de como o acórdão recorrido as teria violado. Incidência da Súmula 284/STF. 3. Diante do que constou no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, no tocante à dedicação do agravante à atividade criminosa, é certo que, para modificar as conclusões da instância ordinária, seria necessário o reexame do conteúdo fático-probatório, o que é vedado conforme a Súmula 7/STJ. 4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade relativa ao regime prisional, sendo necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Todavia, concedido habeas corpus de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade para o ora agravante, nos termos da fundamentação. (AgRg no AREsp n. 1.963.278/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023, grifamos) No que concerne à imposição do regime inicial, o Tribunal bandeirante, ao confirmar a fixação do fechado pelo Juízo sentenciante, exortou que (fls. 270-271): Quanto ao regime inicial, não merece alteração como pretendido pela Defesa. Ora, o regime fechado é que deve ser fixado, levando-se em consideração a elevada quantidade e variedade das drogas apreendidas, natureza altamente deletéria, além do comportamento contumaz do réu que insiste na traficância desde a tenra idade, visto agora que qualquer outro regime não contribuiria para a reprovação do crime e ressocialização do agente. Ademais, o quantum da pena supera 04 (quatro) anos. Não se olvide que o tráfico de drogas é crime grave, que assola a sociedade e acarreta nefastas consequências aos próprios usuários, que têm usurpada sua saúde física e mental, aos seus familiares, que sofrem com a degradação do ente querido, e aos demais cidadãos, que são submetidos diariamente à intimidação impingida não só pelos traficantes locais, como também por aqueles que, sem dinheiro para sustentar o próprio vício, acabam por cometer delitos patrimoniais, exigindo maior rigor na penalização. Por fim, considerando a gravidade concreta do fato, consubstanciada na apreensão de relevante quantidade de substância ilícita, não remanesce dúvida quanto à presença dos requisitos autorizadores do regime fechado, deixando de acolher a irresignação da Defesa. Todavia, dos fragmentos destacados, extrai-se que o aresto estadual diverge do entendimento perfilhado pela Terceira Seção desta Corte, que exara a compreensão de que diante das disposições do art. 33, §§ e 3º, do Código Penal, ao definir o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz deve considerar a duração da pena imposta, a presença de eventuais circunstâncias judiciais desfavoráveis e, no caso dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida (conforme artigo 42 da referida lei). No caso em questão, a decisão recorrida estabeleceu o regime prisional fechado, justificando-se pela quantidade de droga confiscada e do comportamento do réu, sem que tais elementos tenham exasperado a pena do mínimo legal. Nesse contexto, em razão da pena aplicada e da pena-base fixada no mínimo legal, revelando uma análise favorável das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal, há ilegalidade na imposição do regime fechado. Assim, o ora agravante tem direito ao regime inicial semiaberto, que se mostra mais apropriado para a prevenção e repressão do crime em discussão, conforme estabelece o art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena, mantendo os demais termos do édito condenatório. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)