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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 1983664/PR (2022/0030996-7) RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP) RECORRENTE: LEONARDO ILARIO ADVOGADO: PRISCILA DE MATIAS ILARIO - PR078783 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LEONARDO ILARIO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ na Apelação Criminal n. 0001266-79.2017.8.16.0042, assim ementado: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO CONTINUADO (ART. 155, §4º, INCISO II C/C ART. 14, INC. II, NA FORMA DO ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1) CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NO TOCANTE AOS PROTESTOS PELA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ACUSADO E PELA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. BENESSES JÁ RECONHECIDAS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. 2) QUESTÕES PRELIMINARES. 2.1) SOLICITADA A NULIDADE DA SENTENÇA PARA QUE SEJA POSSIBILITADA A OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. TESE DESCABIDA. PARQUET DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS QUE NEGARAM A BENESSE AO SENTENCIADO. INICIATIVA NEGOCIAL QUE COMPETE EXCLUSIVAMENTE AO ÓRGÃO ACUSADOR. AUSÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE A SER RECONHECIDA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. 2.2) PEDIDO DE DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA E REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS OBJETIVOS PREVISTOS NO ARTIGO 61 DA LEI 9.099/1995 QUE NÃO ESTÃO PREENCHIDOS. PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO DE FURTO QUALIFICADO, AINDA QUE CONSIDERADA A MODALIDADE TENTADA, QUE ULTRAPASSA 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO. PRECEDENTES. NÃO BASTASSE, EVENTUAL RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO DELITO QUE CONSTITUI MATÉRIA RELATIVA À APLICAÇÃO DA PENA. IRRELEVÂNCIA PARA A DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM COMPETENTE PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO. 2.3) APONTADA A NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL PELA INQUIRIÇÃO DA ADVOGADA NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA. TESE QUE NÃO COMPORTA GUARIDA. CAUSÍDICA QUE É IRMÃ DO DENUNCIADO E FOI OUVIDA ESPONTANEAMENTE PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RÉU QUE ESTAVA ASSISTIDO, NAQUELA OPORTUNIDADE E DURANTE TODO O CURSO DA AÇÃO PENAL, POR PROCURADOR DISTINTO, DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO. ADVOGADA QUE PODERIA TER SE RECUSADO A PRESTAR ESCLARECIMENTOS COMO TESTEMUNHA EM SEDE ADMINISTRATIVA, COMO O FEZ NA ETAPA JUDICIAL. DEMAIS DISSO, REFERIDA CAUSÍDICA QUE PASSOU A ATUAR PROFISSIONALMENTE EM PROL DO RÉU SOMENTE EM FASE RECURSAL. 2.4) ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA, PERQUIRIDA NOS TERMOS DO ART. 402 DO CPP. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. MAGISTRADO QUE REJEITOU O PLEITO DE FORMA FUNDAMENTADA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA. JUIZ QUE DETÉM A INCUMBÊNCIA DE EXAMINAR A PERTINÊNCIA DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA. NÃO BASTASSE, DEFESA QUE NÃO SE INSURGIU OPORTUNAMENTE QUANTO AO TEMA. MATÉRIA ACOBERTADA PELO MANTO DA PRECLUSÃO. 2.5) ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. SUPOSTA DELIBERAÇÃO GENÉRICA. DISSERTAÇÃO QUE SE AFASTA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO PENAL QUE NÃO EXIGE AMPLA MOTIVAÇÃO. ARGUMENTAÇÃO SUCINTA QUE NÃO SE CONFUNDE COM AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS OBEDECIDO. ADEMAIS, ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE QUE RESTA ENFRAQUECIDA DIANTE DA PROLAÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO. 3) MÉRITO. 3.1) SÚPLICA DE ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA OU, AINDA, PELA AUSÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. MATERIALIDADE DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA QUE POSSUI RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO EM DELITOS PATRIMONIAIS. ACUSADO QUE UTILIZOU O CARTÃO DE CRÉDITO DO OFENDIDO PARA EFETUAR COMPRAS DE PRODUTOS PELA INTERNET EM SEU BENEFÍCIO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ILÍCITO QUE NÃO ENCONTRA GUARIDA NOS SUBSÍDIOS ENCARTADOS AOS AUTOS. DEMONSTRAÇÃO DA INEQUÍVOCA INTENÇÃO DO RECORRENTE EM SUBTRAIR A RES PARA SI. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVEM O ILÍCITO QUE NÃO DEIXAM PAIRAR DÚVIDAS ACERCA DO ANIMUS FURANDI DO SENTENCIADO. CONSERVAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. 3.2) PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO [ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO]. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS PROBANTES CARREADOS AOS AUTOS E SITUAÇÃO PESSOAL DO SENTENCIADO QUE DEMONSTRAM QUE DETINHA POTENCIAL CONSCIÊNCIA SOBRE A ILICITUDE DO FATO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 3.3) ROGATIVA PELA CONFIGURAÇÃO DO ARREPENDIMENTO EFICAZ. DESACOLHIDA. CRIME QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO ACUSADO, NOTADAMENTE PELA INTERVENÇÃO DA VÍTIMA. INEXISTÊNCIA DE ABANDONO ESPONTÂNEO DA EMPREITADA DELITIVA. ÉDITO SINGULAR PRESERVADO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. 3.4) SÚPLICA PELA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ABUSO DE CONFIANÇA. TESE RECHAÇADA. VÍTIMA QUE RELATOU EXPRESSAMENTE QUE CONHECIA O RÉU DE LONGA DATA E O APONTOU COMO “AMIGO”. SUBSÍDIOS PROBANTES QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUANTO À PRESENÇA DA QUALIFICADORA EM QUESTÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 3.5) PLEITEADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PARA O DELITO DE ESTELIONATO. DISSERTAÇÃO REJEITADA. DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA QUE NÃO APRESENTA QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO DELITO PREVISTO NO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. ELEMENTO DA FRAUDE UTILIZADO NO INTUITO DE BURLAR A VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO POR PARTE DO OFENDIDO. 4) DOSIMETRIA DA PENA. 4.1) PRETENDIDA A CONSIDERAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.(ART. 65, INC. III, ALÍNEA “D”, DO ESTATUTO REPRESSIVO) IMPROCEDENTE. ACUSADO QUE NEGOU A PRÁTICA DO DELITO EM SEDE POLICIAL E PERMANECEU SILENTE EM JUÍZO. 4.2) ROGATIVA PELO RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INVIABILIDADE. SENTENÇA QUE ACOLHEU A TESE DA TENTATIVA (ART. 14, II DO CP) E AFASTOU, POR QUESTÃO LÓGICA, A APLICAÇÃO DO INSTITUTO PREVISTO NO ART. 16 DO CÓDIGO PENAL. DELITO QUE NÃO RESTOU CONSUMADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO RÉU. REQUISITOS DO INSTITUTO SUB EXAMINE NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE POR PARTE DO AGENTE. 4.3) PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGAÇÃO DE QUE O DELITO FORA COMETIDO UMA ÚNICA VEZ. DISSERTAÇÃO RECHAÇADA. INJUSTO PERPETRADO, NO MÍNIMO, EM DUAS OPORTUNIDADES DISTINTAS. REQUISITOS DA CONTINUIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. CRIMES PRATICADOS NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E FORMA DE EXECUÇÃO CIRCUNSTÂNCIAS HÁBEIS A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. 5) CONCLAMADA A EXCLUSÃO DA LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA COMO CONDIÇÃO ESPECIAL AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO. SÚPLICA ACOLHIDA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 493 DO STJ. 6) PEDIDO DE EXTIRPAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA. RESSARCIMENTO FIXADO COM BASE EM DANO MORAL. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA O ARBITRAMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE NA ESFERA PENAL. EXCLUSÃO POR FALTA DE ELEMENTOS QUE O QUANTIFIQUE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação aos arts. 2º, 27, §14º, 156 e 402, todos do CPP; arts. 69, III, “d”, 71,155 e 171, todos do CP e art. 5º, incisos XL, LV, LVI da CF. Aduz, em síntese, que deve ser possibilitado o acordo de não persecução penal. Isso porque o ANPP passou a ser previsto pelo legislador após a sentença. Sustenta que haveria nulidade do inquérito policial, pois a advogada subscritora da petição teria sido ouvida na qualidade de testemunha, e que haveria cerceamento de defesa pelo indeferimento de diligências na fase do art. 402 do CPP que seria destinada a provar a ausência de dolo. Alega que não há prova suficiente para condenação, inclusive sobre dolo. Impugna a qualificadora de abuso de confiança, pois o vínculo entre a vítima e o réu seria profissional e não de amizade. Aduz que deve haver desclassificação do crime de furto para o crime de estelionato. Pleiteia o afastamento da continuidade delitiva e o reconhecimento da confissão em inquérito. Contrarrazões a fls. 691/700. O recurso foi admitido (fls. 702/704). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 717/727). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, passo à análise do recurso especial. O recurso especial comporta parcial conhecimento. Isso porque é inviável a análise do pedido de reconhecimento de ausência de provas suficientes para condenação, de desclassificação, de afastamento da qualificadora de abuso de confiança e de reconhecimento da confissão, diante do óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ABSOLVIÇÃO, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, ATIPICIDADE, ELEMENTO SUBJETIVO. TESES DEFENSIVAS QUE DEMANDAM REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. INDEFERIMENTO DE PROVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 203 E 206 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DO ART. 61, G, DO CP MANTIDA. ATENUANTE DO ART. 65, III, B, DO CP AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALOR DO DIA-MULTA E DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (ART. 387, IV, DO CPP). PECULIARIDADES DA CAUSA E CAPACIDADE ECONÔMICA DA AGRAVANTE. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Hipótese em que a agravante, médica obstetra, foi condenada pelas condutas tipificadas no art. 129, § 1º, II e III, do Código Penal, e no art. 299, caput, do Código Penal (este, por duas vezes, na forma do art. 71, caput, do CP), todos em concurso material, consoante regra do art. 69, caput, do Código Penal. 2. As instâncias de origem concluíram que foram comprovados a materialidade, a autoria, o elemento subjetivo (dolo eventual), o nexo causal e a tipicidade das condutas imputadas, de forma que o acolhimento do pleito defensivo, inclusive de desclassificação para um dos crimes descritos nos arts. 129, § 6º, e 132, ambos do CP, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 3. Acerca do elemento subjetivo, as instâncias de origem concluíram pela presença de dolo eventual, uma vez que as sequelas neurológicas sofridas pela vítima fazem parte do resultado assumido pela agravante, que indicam ter havido previsão e anuência acerca do resultado, entendimento cuja revisão também se afigura inviável por demandar o reexame de provas (Súmula n. 7 do STJ). 4. Quanto aos crimes de falsidade ideológica, conforme as instâncias de origem, a agravante, ao chegar ao pronto-socorro, prestou falsa informação sobre o horário do nascimento da vítima, que foi inserida tanto no prontuário médico da vítima (documento particular) quanto na Declaração de Nascido Vivo - DNV (documento público), com a finalidade de se eximir da responsabilidade pelos fatos antecedentes, de forma que o afastamento da condenação também demandaria amplo revolvimento probatório. 5. O art. 400, § 1º, do CPP autoriza o magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem que se possa falar em cerceamento de defesa, de forma que o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa - no caso, o laudo grafotécnico da assinatura oposta na DNV - não revela cerceamento de defesa, pois foi justificada sua desnecessidade para o julgamento. 6. Os arts. 203 e 206 do CPP não foram objeto de prequestionamento, o que atrai a incidência da Súmula n. 211 desta Corte Superior. Além disso, a incidência da Súmula n. 7 do STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial deduzido nas razões do recurso. 7. A dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão pelo Superior Tribunal de Justiça em hipóteses de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 8. Quanto ao crime do art. 129, § 1º, II e III, do CP, verifica-se que o acórdão utilizou fundamentação idônea para o acréscimo da pena-base, em razão da valoração negativa da culpabilidade (acerca da qual foi considerado o "intuito de ocultar conduta ilícita anterior"), das circunstâncias do delito (qualificadora sobejante) e das consequências do crime (conforme o acórdão, a conduta da ré "causou maior sofrimento à vítima, inclusive com a realização de exames desnecessários, e agravou suas sequelas neurológicas ou, no mínimo, privou-a da chance de tê-las minimizadas"), elementos que extrapolam o inerente ao tipo penal, constituindo motivação concreta e idônea para justificar o incremento da pena. 9. Havendo, na hipótese, duas qualificadoras (incisos II e III do § 1º do artigo 129 do Código Penal), uma delas foi utilizada para aumentar a pena-base, como circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), em consonância com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior. 10. Descabe afastar a agravante do art. 61, II, g, do CP (ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), pois o dispositivo não foi prequestionado pelo acórdão regional (Súmula n. 211 do STJ). Além disso, o acolhimento do pedido demandaria amplo reexame fático-probatório (incidência da Súmula n. 7 do STJ). 11. Ao afastar a atenuante do art. 61, II, g, do CP (ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências), o acórdão consignou que "a recorrente não agiu de maneira técnica, quebrando a confiança profissional depositada pelo casal com suas condutas ilícitas", de forma que alterar o entendimento do acórdão demandaria revolvimento de provas, incabível na via eleita (Súmula n. 7 do STJ). 12. Quanto aos crimes de falsidade ideológica, ao negativar a vetorial "culpabilidade", considerou-se que "a ré, em conjunto com as demais acusadas, criou e manteve com os pais do bebê um grupo no 'whatsapp' por meio do qual reforçava a importância de manter a mentira por elas criada, aproveitando-se da fragilidade emocional que os dois passavam naquele momento". Com efeito, a premeditação e a frieza do agente são elementos concretos aptos a justificar o aumento da pena basilar, conforme a jurisprudência desta Corte Superior. 13. Acerca das consequências da falsidade ideológica incidente sobre o documento particular (prontuário médico), destacou-se que "a vítima, que se encontrava em estado gravíssimo, além de ter o seu diagnóstico precoce dificultado e de ter retardado seu tratamento adequado, também teve que ser submetida a uma quantidade maior de exames e de procedimentos médicos", elementos que ultrapassam as consequências inerentes ao delito praticado, justificando o aumento da pena. 14. "A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis constitui fundamento idôneo e apto a justificar a negativa de substituição da pena corporal por restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.049.370/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 2/4/2018). 15. Não se mostra possível, no recurso especial, a revisão do valor do dia-multa e da reparação pelos danos sofridos (art. 387, IV, do CPP), pois fixados de acordo com as peculiaridades da causa e capacidade econômica da acusada, de forma que a revisão do valor também esbarra no enunciado da Súmula n. 7 do STJ. 16. Não se verifica a apontada negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem enfrentou todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, não havendo falar em contrariedade aos arts. 564, V, e 619 do CPP. 17. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.982.190/DF, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025. - g.n.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE FURTO PARA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A revisão da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias acerca dos fatos, a fim de desclassificar a conduta para delito diverso do furto qualificado exigiria amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ. 2. Para acolher a tese defensiva de inexistência de abuso de confiança, e, assim, permitir o decote da qualificadora, o Superior Tribunal de Justiça teria de revolver fatos e provas, providência, contudo, obstada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Não há interesse recursal a amparar em relação à circunstância judicial da culpabilidade, pois não foi levada em consideração no aumento da pena-base. 4. Quanto à vetorial das consequências do delito, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que a Vítima teve que realizar empréstimos para poder cobrir as perdas decorrentes do delito, atrasando, inclusive, os pagamentos de salários aos demais funcionários, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta. 5. O acórdão recorrido acompanhou o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida. Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos arts. 383 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC 507.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.688.604/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022. - g.n.) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. ART. 255, § 4º, DO RISTJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 197 DO CPP; 59 E 65, III, D, AMBOS DO CP. TESE DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO NEGATIVA DO ABUSO DE CONFIANÇA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E DO FURTO MEDIANTE FRAUDE COMO QUALIFICADORA. NÃO OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE RECONHECE A DISTINÇÃO DOS INSTITUTOS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESPROVIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 3º, DO CP. 1. O argumento de que houve violação do princípio da colegialidade não merece prosperar, porquanto, conforme expressa previsão regimental (art. 255, § 4º, do RISTJ) e reiterada jurisprudência desta Corte, é possível ao relator, mesmo em matéria penal, não conhecer do recurso, provê-lo ou desprovê-lo, sem que haja ofensa ao referido postulado. 2. Nos termos da Súmula n. 568/STJ e do art. 255, § 4.º, do RISTJ, é possível que o Ministro Relator decida monocraticamente o recurso especial quando o apelo nobre for inadmissível, estiver prejudicado ou houver entendimento dominante acerca do tema. Além disso, a interposição do agravo regimental devolve ao Órgão Colegiado a matéria recursal, o que torna prejudicada eventual alegação de ofensa ao princípio da colegialidade (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.374.756/BA, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019). 3. No que se refere à tese de bis in idem na utilização do abuso de confiança como vetor de exasperação da pena-base e da fraude como qualificadora, a Corte de origem houve por apresentar os seguintes fundamentos (fls. 1.144/1.146): Circunstâncias do crime: impõe-se a exasperação da pena, haja vista que o crime foi praticado com abuso de confiança, conjuntura que, embora conste explicitamente como qualificadora no artigo 155, § 4º, inciso II, primeira hipótese, do Código Penal, será valorada nesta primeira fase, em conformidade com a orientação jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça colacionada quando da dosimetria do delito anterior, preponderando na qualidade de qualificadora o emprego de fraude. [...] A presença de duas qualificadoras do furto - abuso de confiança e fraude - autoriza a utilização de uma delas para caracterizar a figura qualificada e a da outra para elevar a pena base (na avaliação das circunstâncias do crime), sem acarretar bis in idem. [...] E, ainda que estejam previstas no mesmo inciso, essas circunstâncias - abuso de confiança e fraude - não configuram uma única qualificadora, pois constituem institutos distintos, inclusive com requisitos próprios para sua caracterização. 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que, a despeito de estarem no mesmo inciso, as qualificadoras do furto, do abuso de confiança e do emprego de fraude são distintas; portanto não há falar em bis in idem. 5. Se as instâncias ordinárias não consideraram que o depoimento do agravante configurou confissão, pelo contrário, afirmaram que a informação passada refutava o cometimento do crime. Dessa forma, inviável a desconstituição do quanto delineado ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Não reconhecida a confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, para divergir dessa conclusão, seria necessário revolvimento do quadro fático-probatório, inadmissível em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ (AgRg no REsp n. 1.874.324/PR, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 20/9/2021). 7. No que se refere ao regime prisional fixado, o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias não merece reparos, mormente em função da escorreita aplicação do art. 33, § 3º, do Código Penal, pelo quanto de pena dosado, bem como ante a presença de circunstância judicial negativa, que condicionou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 8. In casu, em que pese a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em quantum não superior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial negativa (antecedentes, e-STJ fl. 609), o que justifica a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto, na forma do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes (AgRg no AREsp n. 2.099.557/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/6/2022). 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.173.816/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022. - g.n.) No mais, consta do acórdão: "Como visto, o apelante argui, preliminarmente, a nulidade do inquérito policial, sob o argumento de que sua advogada [Priscila de Matias Ilário] fora ouvida como testemunha no feito, em evidente afronta ao seu dever de sigilo profissional, o que ensejaria a ilicitude das provas por derivação. Aponta, nesse sentido, que a referida oitiva não se dera de forma livre e espontânea, já que a causídica fora compelida a se manifestar, pena de ser considerada coautora do injusto. Entende, assim, que o citado testemunho [que embasou quase que a totalidade do fundamento condenatório] deve ser considerado ilícito e implica na nulidade do processo. Temo alertar, porém, que a tese não procede. Da análise ao processado, denota-se que a Sra. Priscila de Matias Ilário não atuou como advogada do apelante na fase indiciária. Em verdade, ela também constou como outorgante [ao lado do réu]] no instrumento procuratório acostado no mov. 8.10 dos autos originários, figurando como outorgado somente o advogado Odival Rogério da Silva. Vejamos: [...] Demais disso, conforme se verifica da oitiva espontânea da Sra. Priscila perante a Autoridade Policial (mov. 8.12), ela nada declarou a respeito de prestar auxílio jurídico às partes, afirmando tão somente se tratar de irmã do acusado Leonardo Ilário. Na fase judicial, a oitiva de Priscila fora dispensada, consoante se denota do despacho acostado no mov. 85.1. O apelante LEONARDO, por sua vez, nas duas oportunidades em que ouvido [perante a autoridade policial] (mov. 8.11.) e em Juízo (mov. 91.2)] estava assistido elo Dr. Odival Rogério da Silva, OAB/PR 91.551, seu procurador à época dos referidos atos. Não bastasse, nota-se que a advogada Priscila de Matias Ilário só passou a atuar como advogada do réu na fase recursal, ocasião em que, juntamente com o recurso de apelação, foi apresentado substabelecimento sem reserva de poderes (mov. 138.1). Vale dizer, ainda, que a defesa deixou de produzir qualquer prova capaz de comprovar a alegação de que a causídica fora compelida a se manifestar em sede policial, pena de ser considerada como coautora do injusto, em flagrante comportamento negligente ao ônus que lhe incumbia. Portanto, ainda que a advogada Priscila de Matias Ilário, irmã do apelante LEONARDO, patrocine atualmente sua defesa, não pode ela se valer de fatos pretéritos para arguir nulidade, até porque, se quisesse, poderia ter se recusado a prestar esclarecimentos como testemunha, como lhe assegura o Estatuto da Advocacia, em seu artigo 7º, inciso XIX, como o fez, aliás, na seara judicial (petitório de mov. 77.1). Destarte, a questão preliminar merece ser repelida. [...] O recorrente LEONARDO aventa, também como matéria preliminar, que teve seu direito de defesa cerceado, alegando que apesar de ter sido demonstrada a pertinência e relevância da prova solicitada no mov. 95.1 [expedição de ofício ao Mercado Pago], o douto Magistrado optou por indeferi-la, por entender ser desnecessária (mov. 102.1). Pugna, por tal razão, seja declarada a nulidade do feito. Sem razão, contudo. Do exame ao processado observa-se que depois de finda a audiência instrutória, o Sr. LEONARDO requereu, nos termos do artigo 402 do Código de Processo Penal, fosse "oficiado ao mercado pago para que informe quando efetuou os estornos do cartão de crédito de Aílton (dados no mov. 8.4.), no andamento do ano de 2017, diante do pagamento via boletos." (mov. 95.1). Entretanto, ao ponderar sobre a imprescindibilidade da prova, o Magistrado a quo assim ponderou (mov. 102.1): "(...) Dessa leitura, dá para concluir que o Estado Acusador, atribui ao acusado Leonardo Ilário, em tese, a prática do delito de tentativa de furto qualificado, nos marcos do art. 155, § 4º, inciso II c/c art. 14, inciso II do Código Penal, mercê do uso do cartão magnético de terceiro para realizar compras no e-commerce. Muito bem. Feita essa tomada de cena procedimental, passo a analisar o pedido de conversão do julgamento em diligência. Ao fazê-lo, tenho de pronto, que não merece acolhida a diligência complementar brandida pela defesa técnica de Leonardo Ilário (acusado). Explico. É que o fato de ter havido ou não o estorno das cifras embebidas indevidamente à vítima Ailton Marciano Gonçalves, não elide (desconstitui) eventual configuração típica do crime de tentativa de furto qualificado por abuso de confiança, justamente porque o tipo penal incriminador em testilha, não está a exigir, como elementar ou circunstância, o componente: prejuízo. Em outras palavras, a devolução dos valores à vítima não impede, em abstrato, a responsabilização jurídico-penal do acusado. Nesse quadrante, penso que a juntada dos comprovante de estorno pela instituição financeira (qual seja, pelo banco administrador do cartão de crédito), revela-se deveras desinfluente ao aperfeiçoamento do delito imputado ao acusado (sob ângulo formal e material). Ora bem, é preciso ter-se em mira que o réu está sendo acusado de se valer do cartão magnético do "colega de trabalho" para efetuar compras na rede mundial de computadores (e-commerce). É disso que se cuida. Não se está, pois, a perscrutar se a vítima sofreu prejuízo de ordem tal (valores específicos) a autorizar o perfazimento de crime contra o patrimônio. É de se afunilar, então: faz-se necessária a juntada dos estornos de débito possivelmente realizados em favor da vítima? Não chego a tanto quanto a sua necessidade, ao menos neste juízo provisório. É que o fato de a vítima ter recebido de volta os valores afetados na operação bancária, em tese, fraudulenta, não tem o condão de influir no destino deste caso-penal. Em verdade, os reflexos materiais (patrimoniais) eventualmente suportados pela vítima gravitam apenas e tão somente no campo do 'mero exaurimento do crime', por se tratar de um 'post factum imponível', ou seja, de evento posterior irrelevante (sob a óptica da ciência criminal). É nesse panorama histórico-normativo que toma vulto a improcedência da diligencia solicitada pelo acusado. Nessa contextura, concluo que provocar-se o mercado pago em ordem a fazer juntar eventuais extratos de estornos de débitos em nada contribuiria para o desfecho deste processo-crime que, conforme noticiado pelo Estado Acusador, já se acha aparelhado para julgamento. Tal providência procedimental, de certo, faria com que laborássemos à contramão do princípio da duração razoável do processo, ante a desinfluência da diligência material requestada pelo acusado. 4. Enfim, tudo medido e contado, tudo visto e revisto sobretudo quanto as razões da alegada prestância do documento buscado pela defesa de Leonardo Ilário (extratos de estorno), acolho o parecer do Ministério Público Estadual. O que faço para assentar o encerramento da instrução processual, assim como facultar às partes, no prazo comum de cinco (5) dias, a apresentação das suas alegações derradeiras (CPP, art. 403, § 3º)". Denota-se, pois, que o nobre Juiz de Direito singular utilizou fundamentação idônea para indeferir a prova requisitada pela defesa, pois entendeu que a juntada de extratos relativos aos estornos dos débitos em nada contribuiria para o desfecho deste processo-crime, o quela já se encontrava aparelhado para julgamento. Além disso, consignou na sentença (mov. 129.1): "(...) a decisão de seq. 102.1, deliberou acerca do requerimento de diligências (encaminhamento de ofício à empresa Mercado Pago), sendo que o pedido foi indeferido em razão de sua impertinência. Nessa perspectiva, tenho que a matéria restou exaurida neste feito, na medida em que os requerimentos deduzidos em preliminar de alegações finais, foram analisados de forma minudente nas decisões mencionadas". [...] Destaque-se, por fim, que o fato de a defesa ter quedado silente na ocasião em que a produção da prova restou indeferida [decisão de mov. 102.1], deixando de se insurgir oportunamente e pela via adequada, leva à conclusão de que eventual nulidade está acobertada pelo manto da preclusão. [...] Como visto nos tópicos anteriores, incontroverso que o recorrente LEONARDO praticou, ao menos em duas datas distintas [dias 20.03.2017 e 24.04.2017], dois crimes da mesma espécie, utilizando-se das mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Rememore-se, aqui, que a despeito de o Magistrado da origem ter considerado que a conduta se dera apenas em duas oportunidades [uma no dia 20.03.2017 e outra em 24.04.2017], do extrato acostado ao mov. 8.4 se verifica que foram efetuadas 37 (trinta e sete) compras no primeiro dia, e outras 39 (trinta e nove) na segunda data, totalizando 76 (setenta e seis) transações. E, comprovada a prática do delito em mais de uma oportunidade, dúvida não há de que a conduta se enquadra na figura prevista no artigo 71 do Código Penal. [...] Lado outro, a tese defensiva no sentido de que houve apenas uma compra que restou debitada em duas datas distintas, em razão da indisponibilidade momentânea [pelo vendedor] de um dos produtos no momento da aquisição, não restou corroborada por qualquer elemento de prova. Pelo contrário, pois o extrato anexado ao mov. 8.4 não deixa pairar dúvidas de que o sentenciado efetuou inúmeras transações nas mesmas datas [ora de produtos similares, ora de objetos distintos], o que facilmente se vislumbra pelos valores atribuídos às compras. Conforme se extrai do acórdão de origem, não se verifica qualquer nulidade na oitiva da advogada irmã do réu que à época era representada também por outro advogado. Ademais, nos termos do art. 565 do CPP "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse." Com relação ao indeferimento de diligência, dispõe o art. 402 do CPP que produzidas as provas, ao final da audiência, as partes poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. No caso, a diligência pretendida era possível de ter sido pleiteada desde o inquérito, não se tratando, portanto, de fato apurado na instrução. Ainda que assim não fosse, mediante concreta e idônea fundamentação, foi indeferido o pleito. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUPOSTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL PARA REINQUIRIÇÃO DA VÍTIMA. INDEFERIMENTO. ALEGAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO. PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator calcada em jurisprudência dominante não viola o princípio da colegialidade, em razão da possibilidade de interposição de agravo regimental para o exame da matéria pelo Órgão Colegiado. 2. As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o pedido de reinquirição da vítima, para comprovar o arrependimento posterior, ocorreu após a fase do art. 402 do Código de Processo Penal, motivo pelo qual atingido pela preclusão, sendo necessário reexame de matéria fática, vedado na via eleita, para afastar tal assertiva. O mesmo ocorre no tocante à alegação defensiva de que o arrependimento posterior só foi mencionado no interrogatório do Réu, tese que foi expressamente afastada pelas instâncias ordinárias, não podendo esta Corte Superior afastar esse entendimento sem incursão probatória. 3. No mais, ainda que superada a preclusão, segundo o entendimento cediço deste Tribunal Superior, é facultado ao Magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Já foi prolatada sentença condenatória que afastou a incidência da atenuante pretendida, porque comprovado nos autos que a restituição do bem ocorreu pela ação policial. 4. Agravo desprovido. (AgRg no RHC n. 168.618/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022. - g.n.) Além disso, evidenciado a prática reiterada de atos, é impositivo a manutenção da continuidade delitiva. No tocante ao ANPP, verifica-se que o crime ocorreu em 2017. A denúncia foi recebida aos 03/10/2018 e a sentença proferida aos 01/08/2019. Assim, a vigência do art. 28-A do CPP é posterior. Nesse contexto, a defesa pugnou pela possibilidade de ANPP em grau recursal (fls. 498/501). O Ministério Público Estadual negou a possibilidade de ANPP, tendo em vista a marcha processual avançada. Assim, entendeu incompatível com o ANPP casos em que já havia sido recebida a denúncia (fls. 508/513). Realizada remessa (fls. 553/558), a revisão entendeu incabível ANPP após sentença penal condenatória. No julgamento do Tema Repetitivo 1098 (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024), a Terceira Seção desta Corte fixou as seguintes teses jurídicas: 1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP). 2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. (g.n.) Assim, tendo em vista que ainda não houve trânsito em julgado, mister se faz a remessa dos autos ao Ministério Público para exame dos requisitos necessários. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. SENTENÇA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. ADVENTO DE TESE VINCULANTE FIXADA PELO STF NO HC N. 185.913/DF. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DE ANPP. 1. O presente agravo regimental foi protocolizado tão somente em 25/11/2024, quando já esgotado o lapso de 5 dias previsto no art. 258 do Regimento Interno desta Corte c/c o art. 1.042 do Código de Processo Civil, o qual teve início em 18/11/2024 (segunda-feira) e findou em 22/11/2024 (sexta-feira). 2. Consoante jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, nos feitos que tratam de matéria penal ou processual penal, nos tribunais superiores, têm aplicação a Lei nº 8.038/1990 e o art. 798 do Código de Processo Penal, que estabelecem o prazo de cinco dias corridos para a interposição do agravo regimental (AgRg no RE no HC n. 310.191/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe 26/9/2018). 3. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, verificada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo STF, necessária a remessa dos autos ao Ministério Público para exame dos requisitos necessários à proposta de ANPP, em qualquer grau de jurisdição, desde que eventual sentença condenatória não tenha transitado em julgado, hipótese dos autos. 4. Agravo regimental não conhecido. Determinada a devolução dos autos à origem para intimação do Ministério Público local para a possibilidade de oferecimento do ANPP. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.772.790/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.) Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe parcial provimento para determinar a devolução dos autos à origem para intimação do Ministério Público local para se manifestar sobre a possibilidade de ANPP. Relator OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)