Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2189579/SP (2024/0483566-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: KAUAN NASCIMENTO DOS SANTOS
RECORRENTE: EDGAR RODRIGUES DE MATOS
RECORRENTE: IVAN CERQUEIRA DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: ANICEZIO ANDRADE DOS SANTOS JUNIOR
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por KAUAN NASCIMENTO DOS SANTOS, EDGAR RODRIGUES DE MATOS e IVAN CERQUEIRA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1500942-84.2022.8.26.0616, assim ementado: APELAÇÃO ROUBOS QUALIFICADOS, CONSUMADO E TENTADO Sentença que desclassificou a extorsão qualificada para roubo tentado, mas em sede de embargos afastou o concurso formal de crimes - Recursos defensivo e ministerial - Autorias e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos - Firmes e seguras palavras do ofendido, afinadas com a dos policiais, apesar de algumas pequenas divergências, não maculadas pelas ocas negativas de autoria - Reconhecimento administrativo que, ainda que não tenha observado o art. 226 do CPP, foi parcialmente renovado em juízo, quando a vítima apontou 3 dos 4 agentes e, de todo modo, não foi o único elemento de convicção - Absolvição - Impossibilidade - Dosimetria - Pleito para aplicação de somente um acréscimo em razão das causas de aumento - Descabimento - Inteligência do art. 68, § único, do Código Penal - Regime prisional - Abrandamento Insuficiência diante das circunstâncias em que praticados os crimes - Pleito ministerial para reconhecimento do concurso formal entre os crimes - Necessidade - Aumento da pena pela reincidência - Cabimento - Desprovimento dos recursos defensivos e provimento do ministerial. Foram rejeitados os embargos de declaração (fls. 712/718). Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação ao art. 155 e art. 226 do CPP, art. 44, § 2º, 59, III, 65, III, e 68, todos do CP. Aduz, em síntese, que deveria ter sido reconhecida a ilicitude do conjunto probatório, pois a condenação teria sido lastreada exclusivamente em reconhecimento ilícito no inquérito policial, sem a observância do art. 155 e art. 226 do CPP. Alega que houve valoração de confissão informal e impugna a aplicação sucessiva de causas de aumento no roubo. Pleiteia o abrandamento do regime inicial para cumprimento da pena. Contrarrazões a fls. 789/801. O recurso foi parcialmente admitido (fls. 812/814). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial (fls. 842/847). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. Consta do acórdão: Consta da denúncia, resumidamente, que nodia 18 de abril de 2022, por volta das 23h23, agindo em concurso e mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, os réus subtraíram um celular de Michael Menezes dos Santos e, na mesma oportunidade o constrangeram, mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a lhes entregar as chaves dos caminhões e máquinas que estavam estacionados no canteiro de obras. Segundo apurado, previamente ajustados entre si, os réus se aproximaram da vítima que estava trabalhando como vigilante no canteiro de obras e, munidos de um revólver calibre.32, marca “Taurus”, número de série 10632, anunciaram o assalto e, mediante ameaças de morte, bem como exacerbada violência física consistente em coronhadas na cabeça e chutes pelo corpo da vítima, ordenaram que Michael entregasse as chaves dos caminhões e máquinas, com a finalidade de que fossem subtraídos e, ainda, subtraíram o aparelho celular de propriedade do ofendido. Em dado momento, contudo, a vítima conseguiu correr e fugir dos assaltantes, acionando a Polícia Militar. Os réus se evadiram na condução de um veículo FIAT/Uno, tomando rumo ignorado, mas que acabou sendo abordado com ANICEZIO na condução, tendo como passageiros EDGAR e IVAN, prontamente reconhecidos pelo ofendido que informou, ainda, a existência e outro comparsa. Prosseguindo na diligência, nas proximidades, os policiais se depararam com KAUAN na via pública, que foi também prontamente reconhecido pela vítima como o quarto assaltante. Na ocasião, os policiais ligaram para o número telefônico do ofendido e ouviram o toque do aparelho celular no interior de um buraco próximo ao local da abordagem, onde localizaram o aparelho, o alicate e a arma de fogo utilizadas na empreitada delituosa, a última municiada com seis munições. Indagados, os réus confessaram informalmente a prática delitiva (fls. 120/122). [...] Rodrigo Tognoli Sá e Mauro José Rocha Carvalho foram acionados via COPOM sobre a ocorrência de um roubo na Estrada Miguel Couto, informando que criminosos fugiram em um FIAT/Uno escuro que, rapidamente, foi avistado transitando na rodovia e abordado. A princípio nada de ilícito foi encontrado com os indivíduos ou no interior do veículo, tendo identificado o motorista ANICÉZIO, além dos passageiros EDGAR e IVAN. Questionados, todos ficaram em silêncio. Logo chegou a vítima Michael dizendo ser vigilante de uma obra e reconhecendo os indivíduos como autores do roubo, informando, ainda, a existência de mais um “ladrão”. Um pouco mais a frente, cerca de duzentos metros, um indivíduo caminhava sozinho e também foi abordado, sem nada ilícito, e prontamente reconhecido pela vítima. Foi efetuada uma ligação para o telefone celular da vítima, que tinha sido subtraído durante o roubo, sendo possível ouvir seu toque em um buraco em meio a um matagal onde foi encontrado, ainda, um alicate grande e um revólver calibre 32 da marca Taurus, municiado com 6 cartuchos, 4 íntegros e 2 picotados. Este último indivíduo, KAUAN, confessou o crime e disse que pretendiam subtrair as máquinas que estavam no terreno. Questionados novamente, todos acabaram por confessar que estavam juntos na empreitada criminosa (fls. 23 e 24/25). Mauro, em juízo, lembrou que naquela noite recebeu notícia de roubo indicando um veículo escuro, FIAT/Uno e, no local, depararam-se com o carro sem nada de ilícito, tendo os três ocupantes ficado em silêncio. Na sequência a vítima chegou e os reconheceu avisando que havia uma quarta pessoa que foi localizada nas proximidades, também sem nenhum ilícito. Tentaram ligar para o telefone da vítima, que havia sido subtraído e, quando o ouviram tocar, o encontraram num terreno, num buraco onde foi recuperado com uma arma e um alicate para cortar cadeados. Em vista disso e diante do reconhecimento, os 4 acabaram confessando os fatos. Ao MP explicou que pouco depois de irradiada a ocorrência, como estavam na área, a cerca de 500m, em menos de 2 minutos, fizeram a abordagem do trio e, na sequência, do quarto indivíduo. Aos defensores relatou que o COPOM indicou um veículo FIAT de cor escura, o único que avistaram no local. Pelo que se lembra a vítima reconheceu os 4 e, inclusive, após a abordagem inicial, indicou a existência de mais uma pessoa que foi localizada na rua, disfarçando. Repetiu que a vítima falou que além dos 3 primeiros abordados, havia um quarto indivíduo. Disse que o ofendido chegou durante a abordagem e não teve dúvidas, informando que os três entraram no imóvel e haveria um quarto integrante. Não participou do reconhecimento na Delegacia, não sabendo quem foi exibido. [...] A vítima, vigilante noturno no canteiro de obras em que um condomínio de casas residenciais estava sendo construído, estava sozinho no local em que, por volta das 23h00, 4 indivíduos arrombaram os cadeados e entraram na obra, exigindo as chaves dos caminhões e máquinas que ali permanecem estacionados que, entretanto, não ficam no local. Um dos criminosos portava um revólver e desferiu uma coronhada na sua cabeça, do lado esquerdo, e também desferiu chutes em seu corpo. Outro criminoso portava um alicate grande de corte. Em dado momento o indivíduo armado disse que o mataria e, neste instante, saiu correndo, pulou pelo barranco e acionou 190. Os criminosos ficaram com seu aparelho celular Samsung. Logo depois encontrou uma viatura com três indivíduos sendo abordados em um FIAT/Uno e de pronto os reconheceu como autores do roubo, informando ao policial que estava faltando o indivíduo que estava armado no momento do roubo. Realizaram rondas pelo bairro e encontraram o quarto criminoso logo à frente, sendo também prontamente reconhecido. Até então nada de ilícito tinha sido encontrado com os indivíduos, mas quando ligou para seu celular, ouviram o toque dentro de um buraco bem próximo ao local da abordagem, sendo ali localizados o revólver, o alicate e seu celular, que lhe foi restituído. Na Delegacia, em sala própria, após descrever os autores, visualizou e reconheceu os quatro roubadores, identificando KAUAN como quem estava armado e o agrediu e EDGAR como quem estava com o alicate (fls. 36). Em juízo explicou em detalhes toda a empreitada e, principalmente, como se deu a prisão dos réus e a indicação de que participaram dos crimes. Exibida fotografia com 6 pessoas, apontou EDGAR e KAUAN, afirmando ter alguma dúvida em relação a ANICÉZIO e, confundindo-se, apontou preso semelhante a IVAN como um dos criminosos, embora não tenha tido dúvida alguma na noite do crime. Questionado sobre a ação, disse que perto das 23h00 saiu para fazer uma ronda e, estando nos fundos do imóvel, viu uma pessoa à sua frente e tentou correr, mas ao se virar outro o atacou e lhe deu uma coronhada que o derrubou ao chão, quando passaram a agredi-lo e o puxaram para “dentro”. Surgiu mais um indivíduo e todos o seguraram onde o agrediram e ameaçaram com arma de fogo. Um deles tinha um alicate na mão e a todo momento pediam as chaves do trator e caminhões. Pegaram seu celular e determinaram que o desbloqueasse, o que foi feito. Um dos rapazes se comunicava com um quarto, que ficou no carro, vigiando. Uma viatura passou e eles devem ter se assustado, tendo um dito ao outro: “leva para o fundo e queima”, oportunidade em que conseguiu escapar e, duas ruas à frente, pediu ajuda e ligou para a Polícia. Ao ver uma viatura, relatou a ocorrência e, informado que havia indivíduos detidos, foi ao local em que viu apenas 3 homens, tendo dito que faltava um. Voltou à viatura e saíram à procura do último, tendo visto um rapaz fingindo-se de morador, como se estivesse conversando com o segurança, que acabou abordado. O vigilante negou que o conhecesse e explicou que ao ver a viatura o sujeito se escondeu. Rastrearam seu celular e, como seu patrão ligava para seu aparelho, um policial ouviu o toque e o encontrou, com um alicate, arma de fogo e a roupa do réu, tudo junto. Seu celular e a arma estavam perto desse quarto indivíduo. Na Delegacia reconheceu todos, sem dúvida, até porque olhou para o rosto deles enquanto era agredido. Eles pensaram que as chaves estavam com ele, mas não estavam. Tentaram, então, retirar as baterias, mas acabaram desistindo. o MP esclareceu que eles estavam atrás das chaves dos contêineres e das máquinas, mas acabaram levando seu celular. Explicou que o quarto indivíduo preso estava armado e o agrediu com a coronha e que o moreno ficava com a arma na “sua cara”, bastante agressivos. Lembrou que eles cortaram cadeados e entraram nos contêineres e, ao verem que estavam vazios, bateram mais nele e, quando um falou para o outro: “queima ele”, fugiu. Os bens foram recuperados a cerca de 200m de onde o último réu estava. Acionou a Polícia e a atendente disse que já havia uma ligação, pois uma vizinha havia avisado sobre o roubo e, por isso, foi tudo muito rápido. Aos defensores disse ter sido agredido durante o roubo, exceção feita ao motorista, que não estava no local dos fatos. Indagado como, então, poderia tê-lo reconhecido, explicou que durante a empreitada escutou um deles gritar: “vai lá e pega o Uno” e, por isso, quando viu o motorista do FIAT/Uno com os demais, o apontou. Estimou em menos de 5 minutos o tempo entre a prisão dos 3 primeiros e a abordagem do último - foi muito rápido, andaram uma rua em linha reta, 2 quarteirões. Explicou que a subtração ocorreu no começo da rua e os réus foram abordados numa rotatória, na mesma rua, a cerca de 800m a 1000m e, um pouco mais à frente, abordaram o último, muito perto de quem estavam escondidos seu celular e a arma. Novamente indagado, repetiu que viu os 3 primeiros dentro de um carro que não viu no local, embora tenha ouvido gritarem: “pega o Uno, pega o Uno” durante o assalto oportunidade, ainda, em que eles disseram que tinham parceiros em volta, vigiando. Repetiu que as chaves não ficavam na construção e contou que os assaltantes o revistaram, chutaram bastante e levaram seu celular. Questionado por outro defensor, repetiu ter reconhecido 3 pessoas hoje, tendo um pouco de dúvidas em relação ao motorista, que só viu na abordagem e na Delegacia, sem que ninguém lhe apontasse ou fosse induzido. Ao último defensor deixou claro que 3 pessoas entraram no local, mas reconheceu 4 na Delegacia, pois havia visto o motorista na rua, durante a primeira abordagem. Confirmou que ele não invadiu, mas estava como motorista, com os demais não tendo como afirmar que era um dos assaltantes. Explicou que avisou para os policiais que ele não tinha entrado e disse que não o reconheceu como agressor repisando uma última vez: ele não entrou, sempre falou isso, mas foi abordado com os demais, dirigindo o carro. Reconhecidos na Delegacia (fls. 07), todos optaram pelo silêncio (fls. 09, 10, 11 e 12) e, em juízo, trouxeram combinada negativa de autoria. [...] EDGAR, por fim, confirmou que estava na tabacaria da qual voltava de carona com ANICÉZIO quando encontraram IVAN e saíram à procura de KAUAN, que tinha saído com uma menina. Abordado, estava com o celular descarregado, mas seus amigos mostraram as mensagens aos policiais que não quiseram mostrar para o Delegado e devolveram para as mães deles. [...] Ainda que a pena do roubo cometido em comparsaria e com emprego de arma de fogo, como na hipótese, possa ser superior àquele em que resulta lesão corporal de natureza grave, não há qualquer ilegalidade, já que as penas, mínimas e máximas para cada tipo-penal, resultam de opção legislativa, sem qualquer notícia de declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade. [...] As combativas defesas reclamam, de outro lado, da cumulação das causas de aumento previstas no parágrafo 2º e 2º-A, sem razão. Não seria justo e ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização, aplicar a mesma pena ao agente que em sua ação pratica grave ameaça ou violência somente pelo emprego de arma de fogo e aquele que, além disso, age em comparsaria, com restrição da liberdade das vítimas, ataca vítima em serviço de transporte de valores, ciente de tal circunstância, transporta veículo automotor para outro Estado ou para o exterior ou, ainda, subtrai substâncias explosivas ou acessórios que possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. E cabe ao magistrado, na dosagem das penas, respeitadas as regras do art. 68 do Código Penal e seu parágrafo único, analisar a presença das várias causas de aumento e o índice aplicável a cada hipótese. [...] Mantidos assim, os mesmos critérios da r. sentença original, com exasperação somente em relação a ANICÉZIO, pela reincidência, as penas de EDGAR, IVAN e KAUAN, por dupla incursão ao art. 157, § 2º, II, c. c. § 2º-A, I, um deles na forma tentada e ambos c. c. art. 70, caput, todos do Código Penal, chegam a 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, mais 24 dias-multa e as do primeiro a 12 anos, 01 mês e 05 dias de reclusão, mais 26 dias-multa. O regime prisional, diante do quantum, superior a 08 anos, bem como das circunstâncias da conduta que, repita-se, poderia ter gerado acréscimo da pena-base, não pode ser abrandado, devendo os réus se submeterem à terapêutica penal antes do retorno à sociedade. Quanto ao tema do reconhecimento, houve evolução, não tão recente, no posicionamento desta Corte para entender se tratar de exigência legal de formalidades mínimas para a validade do ato, e não mais de mera recomendação. A partir daí, passou-se a compreender que o reconhecimento de pessoas, presencialmente ou por fotografias, é apto apenas para identificar o réu e indicar autoria delitiva quando cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (i) observadas as formalidades previstas no art. 226 do CPP e (ii) corroborado por outras provas colhidas em sede judicial. No HC 712.781/RJ, avançou-se e decidiu-se que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, a certeza da autoria delitiva em razão de sua fragilidade. Se realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, mesmo para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao padrão probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Ademais, anote-se que, no mesmo precedente, foi estabelecido que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, ainda que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. No caso concreto, importante observar que a dinâmica dos fatos relatada denota prisão logo após a prática do crime. E, ao que consta do acórdão, os ocupantes do veículo conheciam o Kauan, que foi abordado na rua próximo à arma do crime e do celular subtraído, tratando-se, portanto, de mais um elemento de convicção a confirmar atuação conjunta. Isto é, afasta-se a hipótese de aleatoriedade. O contexto probatório forma prova complexa por sucessão. A partir de pronto acionamento da polícia, foi possível abordar o carro indicado, com pessoas reconhecidas pela vítima como autores do crime e, após, de outra pessoa na rua também reconhecida pela vítima, conhecida dos demais ocupantes do carro e que estava próxima a arma do crime, o alicate utilizado na empreitada e ao celular do ofendido. Verificam-se, portanto, outras provas independentes. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONHECIMENTO. ROUBO E EXTORSÃO. AUTORIA LASTREADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO. LEGALIDADE DE ADITAMENTO DA DENÚNCIA APÓS SURGIMENTO DE NOVA CIRCUNSTÂNCIA DURANTE A INSTRUÇÃO. CONCURSO MATERIAL ENTRE ROUBO E EXTORSÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. 1. Para apreciação da alegada omissão, seria imprescindível a oposição do recurso de embargos de declaração, uma vez que o agravo regimental é instrumento processual inadequado para veicular tal pretensão. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 3. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 4. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 5. No caso, a despeito da inobservância do procedimento de reconhecimento formal, o réu foi perseguido logo depois do crime e acabou preso em flagrante ainda dentro do automóvel subtraído, ao lado da vítima, circunstâncias que inviabilizam a absolvição pretendida pela defesa, por haverem sido apontadas outras provas independentes e suficientes da autoria delitiva. 6. Não há falar em preclusão nem em violação da ampla defesa se, diante da prova produzida durante a instrução, ficar evidenciada circunstância não contida na inicial acusatória que implique nova definição jurídica do fato e o Ministério Público requerer o aditamento da denúncia, em estrita observância à norma do art. 384 do Código de Processo Penal. No caso, apenas ao ser ouvida em juízo, a vítima afirmou que permaneceu com a liberdade restrita pelo acusado e pelos seus comparsas por cerca de quarenta minutos, o que motivou o aditamento da inicial acusatória. 7. Configuram-se os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se o agente, depois de subtrair, mediante emprego de violência ou grave ameaça, bens da vítima, a constrange, mediante ameaça de arma de fogo, a fornecer suas senhas de cartão de crédito para sacar dinheiro e também efetuar compras ou, ainda, a assinar as folhas do talonário de cheques subtraído para sacar dinheiro de sua conta corrente. 8. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. (AgRg no HC n. 821.145/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA. ART. 226. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. 2. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 3. No caso, não há como se concluir que a prisão preventiva haja sido baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento pessoal, tendo em vista a prisão do agravante no interior do veículo em que os autores do crime empreenderam fuga, logo após a prática do crime. 4. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 5. Na hipótese, mostram-se bastantes as razões invocadas pelas instâncias ordinárias para justificar a prisão cautelar do paciente, porquanto contextualizaram, em dados concretos dos autos, o periculum libertatis, sobretudo com base no modus operandi do crime (planejamento por dias, concurso de pessoas e violência à pessoa) e nos atos infracionais pretéritos do paciente. Logo, foi apresentada fundamentação idônea da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 946.915/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se verifica manifesta ilegalidade, pois, embora não se tenha observado o disposto no art. 226 do CPP, a condenação não se apoiou exclusivamente no reconhecimento fotográfico do ora agravante, mas também nos depoimentos das vítimas e dos agentes policiais, tendo os acusados sido presos, logo após o delito, em local indicado por um dos corréus, com as roupas, armas e veículo utilizados no momento da conduta delituosa. 3. Tendo o Tribunal de origem constatado, com base nas provas colhidas nos autos, que os acusados são os autores do fato delituoso, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do writ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 892.661/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 155 DO CPP. EXISTÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). 2. Na espécie, apesar da alegação da defesa de que não houve reconhecimento regular do réu, extrai-se dos autos que o referido elemento de informação não foi utilizado de forma isolada para a condenação, a qual foi embasada em outras provas coletadas nos autos, notadamente a solidez dos depoimentos das testemunhas, em juízo, e o fato de o recorrente e o corréu terem sido presos em flagrante, logo após o cometimento do delito, porquanto as vítimas do roubo, de imediato, "encontraram uma viatura policial e noticiaram o crime, descrevendo os fatos e as roupas que os assaltantes vestiam", sendo que três policiais visualizaram os acusados em fuga e na posse da res furtiva, qual seja, uma bicicleta. 3. Assim, foram indicadas, concretamente, fontes materiais de prova independentes e idôneas, diversas do reconhecimento do recorrente na fase policial pelas vítimas, bem como foram colhidas provas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; sendo, portanto, suficientes para atestar a autoria e afastar a alegação de violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. 4. O entendimento exarado pelo Tribunal de origem consoa com o entendimento deste Tribunal Superior de que, "antes, esta Corte dizia que o procedimento não era vinculante; agora, evoluiu no sentido de exigir sua observância, o que não significa que a prova de autoria deverá sempre observar o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal. O reconhecimento de pessoa continua tendo espaço quando há necessidade, ou seja, dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. Trata-se do método legalmente previsto para, juridicamente, sanar dúvida quanto à autoria. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal" (AgRg no HC n. 793.886/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023, grifei). 5. Dessa forma, havendo flagrante delito do acusado, na posse da res furtiva, imediatamente após a empreitada criminosa, não há que se falar em nulidade do reconhecimento pessoal realizado na delegacia, uma vez que não há dúvida quanto à individualização do suposto autor do delito, reconhecido pelas vítimas logo após o cometimento do delito, ainda no local dos fatos. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 921.601/RR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) No mais, conforme jurisprudência desta Corte Superior, não há nulidade diante de confissão informal relatada. Destaca-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS. CONFISSÃO INFORMAL DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. IRRELEVÂNCIA EM TERMOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Afastada a alegada nulidade da abordagem de busca pessoal que ensejou a prisão e posterior condenação do réu, haja vista que, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal se justifica "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Na situação narrada na denúncia, a busca pessoal se deu de forma legítima, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o acusado estaria trazendo drogas consigo. 2. "As circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais no domicílio do réu evidenciaram, de modo objetivo, as fundadas razões que justificaram o ingresso domiciliar, de maneira suficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência. Tendo sido constatado que a ação policial estava legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que se residia o agravante, não se verifica ilicitude da prova" (AgRg no RHC n. 141.401/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 3. Rejeitada a tese de nulidade da suposta confissão informal do paciente. A uma porque "a alegação de violação ao direito ao silêncio não prospera, pois a confissão informal feita durante a abordagem policial não necessita do 'Aviso de Miranda', sendo que eventual irregularidade não compromete a condenação, conforme precedentes" (HC n. 867.782/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). A duas porque "o Tribunal de origem não reconheceu as nulidades e manteve a condenação com base em provas suficientes, sem considerar a confissão informal" (HC n. 871.249/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024). 4. "Como é de conhecimento, a tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória." (AgRg no HC n. 802.688/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023). 5. A elevação da pena-base em razão da quantidade, da natureza e da variedade da droga apreendida está em consonância com o entendimento desta Corte, que se consolidou no sentido de que "a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.695.009/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 20/9/2024). 6. Tratando-se de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, não apenas em razão da literalidade do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, que exige que "o agente seja primário, de bons antecedentes", mas também em função da jurisprudência firmada nesta Corte, no sentido de que "a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi acertadamente afastada pelas instâncias ordinárias em razão da condição de reincidente do agravante. Assinala-se que o referido dispositivo legal visa beneficiar expressamente os condenados primários, não excepcionando a reincidência genérica e a derivada de delito punido com pena de detenção" (AgRg no REsp n. 2.116.867/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024). 7. "O estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância concreta desfavorável, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (AgRg no AgRg no HC n. 781.220/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024). 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 883.601/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA INFORMAL UTILIZADA EXPRESSAMENTE COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que negou a aplicação da atenuante da confissão espontânea em caso de furto qualificado, sob o argumento de que a confissão foi informal (não realizada perante a autoridade competente). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a atenuante da confissão espontânea pode ser aplicada quando a confissão é informal, mas foi utilizada para fundamentar a condenação, em sentença proferida antes do julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG (relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024), no qual foi fixada a tese - incidente após a data de publicação, em razão da modulação dos efeitos - de que a confissão extrajudicial admissível (incluindo, igualmente, a informal) pode servir apenas como meio de obtenção de provas, indicando à polícia ou ao Ministério Público possíveis fontes de provas na investigação, mas não pode embasar a sentença condenatória. III. Razões de decidir 3. A atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, deve ser reconhecida se a declaração do réu tiver sido prestada perante a autoridade, configurando a confissão formal. Desse modo, se o órgão judicial apenas transcreveu depoimento testemunhal na qual consta a confissão informal, sem incluir tal informação nas razões de decidir, não é devida a atenuação da sanção. Contudo, se, além de transcrever referido depoimento, fizer expressa referência sobre a confissão informal para justificar a condenação, proferida antes do julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG, impõe-se o reconhecimento da atenuante. 4. No caso concreto, a confissão informal foi expressamente utilizada pelo juízo de primeira instância como razão de decidir, impondo-se a diminuição da pena na segunda etapa da dosimetria. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e reduzir a sanção final. Tese de julgamento: "Em regra, a atenuante da confissão espontânea, a teor do disposto no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, só pode ser reconhecida se a declaração do réu tiver sido prestada perante a autoridade (confissão formal). Assim, constando no pronunciamento judicial apenas a transcrição de depoimentos das testemunhas na qual há a confissão informal, sem qualquer referência a tal fato para fundamentar a condenação, impede-se a redução da sanção na segunda fase da dosimetria. Excepcionalmente, tendo o órgão judiciário feito expressa referência à confissão informal como justificativa para a condenação, proferida antes do julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG, impõe-se o reconhecimento da referida atenuante". Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d". Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.071.163/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.368.201/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 11.06.2024. STJ, HC n. 952.776/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/1 1/2024, DJEN de 18/12/2024. STJ, AgRg no AREsp n. 2.566.373/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 23/5/2024. (REsp n. 2.185.729/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.) Além disso, também conforme jurisprudência desta Corte Superior é possível o reconhecimento cumulativo de causas de aumento. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAJORANTES. AUMENTO. CUMULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. Nos moldes da orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. 2. Ademais, "'mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -, manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa' (AgRg no HC 473.117/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019)" (HC n. 729.649/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022). 3. Nesse contexto, "a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022). 4. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 5. In casu, entendeu-se que houve a premeditação do delito e que a ação criminosa foi excessivamente agressiva e violenta, justificando a valoração negativa da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, sendo necessário reexame fático probatório para alterar essa conclusão. 6. Na terceira fase, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "admite-se a imposição de fração superior a 1/3 pelo reconhecimento das causas de aumento de pena do delito de roubo (art. 157, § 2º, do CP), quando apontados elementos concretos, vinculados às majorantes reconhecidas, que justifiquem a exasperação" (AgRg no HC 665.125/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021). 7. Nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. 8. No caso concreto, as instâncias ordinárias destacaram que "os delitos de roubo foram praticados por quatro (quatro) agentes e com o emprego de quatro armas de fogo" (e-STJ fl. 416), elementos concretos suficientes para justificar os aumentos da pena efetuados na terceira fase da dosimetria. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.100.469/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.) Por fim, diante da pena quantidade da pena fixada e das circunstâncias do caso concreto consideradas pelo Tribunal de origem, inviável o abrandamento do regime inicial. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)