Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2032507/MG (2022/0323634-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: LAZARO HUGO COUTINHO JUNIOR
ADVOGADO: JOÃO PEREIRA NETO - MG043309
CORRÉU: LETICIA TEIXEIRA DE OLIVEIRA
CORRÉU: HENRIQUE BRAZ MENDES
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS na Apelação Criminal n. 1.0105.20.352025-6, assim ementado: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO ENVOLVIMENTO DOS ACUSADOS - ABSOLVIÇÃO - RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA - NECESSIDADE - CAUSA DE AUMENTO DE PENA - EXCLUSÃO - INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO - POSSIBILIDADE. - É impossível a condenação do crime de tráfico de drogas dos proprietários do imóvel onde foram encontradas as drogas, quando nenhuma prova converge em seu desfavor. - Cogente é a restituição do bem apreendido diante da absolvição dos acusados, inexistindo provas de que o aparelho celular era utilizado na mercancia espúria ou que foi adquirido de forma ilícita. - Ante da ausência de provas de que a residência onde ocorria o tráfico de drogas era próxima à instituição de ensino e de que o réu envolveu os menores no evento danoso, é inviável a incidência das causas de aumento de pena. - Diante da quantidade de maconha apreendida, os bons antecedentes do réu e da inexistência de provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, é necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas em seu patamar máximo em favor do segundo apelante. - Em virtude da absolvição decretada, o recurso ministerial resta prejudicado. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS opôs embargos de declaração que foram rejeitados (fl. 579). Nas razões do recurso especial, o recorrente alega violação aos artigos 33, caput e § 4º, 40, III, e 42, todos da Lei n. 11.343/2006. Aduz, em síntese, que a minorante foi fixada no patamar máximo de 2/3. Porém, a quantidade de droga é expressiva (6.520g de maconha) o que afastaria a fração máxima. Ainda sustenta que é necessário reconhecer a majorante do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, pois o crime ocorreu nas imediações de uma instituição de ensino. Alega que se trata de majorante de natureza objetiva, sendo que possível o ensino em horário noturno. Requer o provimento do recurso para que a fração aplicada em razão do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 seja 1/6 e, por consequência, seja negada a substituição da pena privativa de liberdade. Pleiteia, outrossim o restabelecimento da incidência da majorante do art. 40, III, da mesma lei, ante a natureza objetiva. Decorrido in albis o prazo para contrarrazões (fl. 603). O recurso foi admitido (fl. 605). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso especial para que incida a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 618/623). É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. De início, observa-se que a sentença julgou procedente o pedido para condenar 1) Henrique Braz Mendes, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. art. 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/2006, 2) LÁZARO HUGO COUTINHO JÚNIOR e 3) Letícia Teixeira de Oliveira, pela prática do crime previsto no art. 33, caput e §4º, c.c. art. 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, Henrique Braz Mendes e Letícia Teixeira de Oliveira foram absolvidos. Por sua vez, LÁZARO HUGO COUTINHO JÚNIOR teve a pena revista. Quanto ao recurso, é cediço por esta Corte de Uniformização que, uma vez preenchidos os requisitos cumulativos – objetivos e subjetivos – do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, constitui direito do sentenciado o arrefecimento da pena cominada, na terceira fase da dosimetria, pelo patamar mínimo ou máximo de redução, a ser aferido pelo julgador de acordo com as especificidades do caso concreto. Assim, a gravidade da conduta delitiva deve manter, com esteio nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, simbiótica correspondência ao apenamento imposto, sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador. Nesta perspectiva, este Tribunal Superior tem assentado: Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução pela incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (AgRg no AR Esp n. 2.466.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, D Je de 28/5/2024, grifamos). O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas (AgRg no R Esp n. 2.139.097/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024, grifamos) Ainda, não se descuida o Tribunal da Cidadania que, [a] hediondez e a gravidade inatas ao crime em questão [...] não podem, sozinhas, supedanear a imposição de regime mais severo que o cabível pela quantidade de pena aplicada (AgRg no HC n. 696.244/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, D Je de 13/12/2021, grifamos). Ademais, é entendimento desta Corte de Uniformização que a modulação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em fração distinta à máxima legal, de 2/3 (dois terços), pressupõe fundamentação concreta, conforme regramento estatuído no art. 315, § 2º, I e II, do CPP, sob pena de (manifesto e desarrazoado) excesso punitivo Estatal. A propósito: A jurisdição criminal não pode, ante a deficiência legislativa [...], impor responsabilidade penal além da que esteja em conformidade com os dados constantes dos autos e com a teoria do crime, sob pena de render-se ao punitivismo inconsequente, de cariz meramente simbólico, contrário à racionalidade pós-iluminista que inaugurou o Direito Penal moderno (REsp n. 1.689.173/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, D Je de 26/3/2018, grifamos). O Pretório Excelso, por sua vez, já sufragou: O discurso judicial, que se apoia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime - e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do "direito penal simbólico" ou, até mesmo, do "direito penal do inimigo" -, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento [...] uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes (HC 85531, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22-03-2005, DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007 PP-00067 EMENT VOL-02299-01 PP-00198, grifamos). No caso, o Tribunal a quo aduziu: [...] Relativamente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343106, em que Lázaro pleiteia que seja aplicada a fração máxima, passa-se à análise. Trata-se de acusado primário e que possui bons antecedentes (CAC de fI. 50), não havendo provas concretas de que ele se dedica a atividades criminosas. Dessa forma, diante da quantidade de droga apreendida (6.520g de maconha - fls. 27/28), o patamar de redução deve ser estabelecido em 2/3 (dois terços). Feitos tais apontamentos, passa-se a reaplicar a pena do réu, apenas para alterá-la na terceira fase da dosimetria da pena. Na primeira fase, deve ser mantida a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. [...] Conforme se verifica, a quantidade de droga apreendida (6.520g de maconha) é relevante e não foi considerada em nenhuma das fases da dosimetria da pena. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena." (AgRg no HC n. 952.137/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) Portanto, tendo em vista que fixada a pena-base no mínimo legal, prospera o recurso ministerial para que a quantidade da droga apreendida module a fração de diminuição, que, no caso concreto, entende-se como adequada em 1/2. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO JUSTIFICADA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. A razão de ser do chamado tráfico privilegiado consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem", vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. Doutrina. 2. Na espécie, o sentenciante reconheceu o benefício e diminuiu a sanção reclusiva no patamar de 1/2 (um meio) considerando a quantidade de entorpecente apreendido - 7kg (sete quilos) de maconha. Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que o sentenciante justificou de modo suficiente a escolha da fração de diminuição. De mais a mais, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o presente remédio constitucional. Precedentes. 3. Relativamente ao regime inicial de cumprimento da sanção, o aresto local não destoou da jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - quantidade e natureza da droga apreendida - justificam a imposição do regime mais severo. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 495.704/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 24/5/2019. - g.n.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 2. No entanto, como consignado na decisão agravada, no caso vertente, foram apreendidos com o réu "10.214,9Kg (dez quilos, duzentos e quatorze gramas e nove centigramas) de cocaína, na forma de crack, acondicionados em 07 (sete) invólucros transparentes e 03 (três) invólucros de fita marrom, substância de natureza lesiva e alto poder viciante" (e-STJ fl. 194). Como tal circunstância não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição e a incidência do grau mínimo de redução. 3. "Na hipótese, tendo em vista a natureza especialmente deletéria e a grande quantidade das drogas apreendidas (maconha e crack), não se verifica qualquer constrangimento ilegal na aplicação da fração de 1/6, em relação a ambos os corréus, para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por estar em consonância com os parâmetros usualmente indicados na jurisprudência desta Corte" (AgRg no HC n. 685.746/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2021, DJe 8/10/2021). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.955.819/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022. - g.n.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 09/06/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 2. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 4. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. 6. Hipótese em que a Corte de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (mais de 22 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, public 06/04/2021). 7. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão mais 417 dias-multa. 8. Recurso parcialmente provido a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime fechado, mais o pagamento de 417 dias-multa. (AgRg no HC n. 685.184/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021. - g.n.) Ainda, no tocante à causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal local assim aduziu: [...] Isso porque, o fato de o réu residir próximo à instituição de ensino e a droga ter sido apreendida no local não é suficiente para a incidência da majorante, sendo necessária a demonstração de que o réu tenha obtido proveito da localização geográfica para a prática do comércio espúrio. Além disso, o Ministério Público não cuidou de acrescentar no processo prova da proximidade da casa do réu com a escola. Ainda o flagrante aconteceu às 20h43, ou seja, em horário incompatível com o funcionamento da instituição de ensino. Portanto, inexistem outros elementos probatórios que comprovem que o acusado se beneficiou com a prática do comércio ilícito pela proximidade com a escola. [...] Desse modo, ausente no processo a prova específica desse elemento, tal situação não pode ser presumida, sob risco de acarretar uma responsabilidade objetiva sobre o acusado. Observa-se que o acórdão de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. De fato, trata-se de causa de aumento com natureza objetiva sendo em regra aplicável. Porém, é possível que em atenção às circunstâncias do caso concreto, a causa de aumento seja de forma fundamentada afastada, o que ocorreu no caso. Afastar a analise fática fundamentada pelo Tribunal a quo exige reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CARÁTER OBJETIVO. CRIME PRATICADO NAS PROXIMIDADES DE COLÉGIO, NO PERÍODO NOTURNO, FORA DO HORÁRIO DE AULA. EXCEPCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça entendeu que "[a] razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/05/2022, DJe 19/05/2022). 2. No caso, os agentes policiais descreveram que os fatos ocorreram nas proximidades de um colégio, no período noturno, fora do horário de aula. Não havia crianças ou jovens no local. Assim, diante dessas particularidades, deve ser afastada a incidência da causa de aumento de pena em epígrafe, em consonância, aliás, com o pronunciamento do Ministério Público Federal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 648.342/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 28/11/2022. - g.n.) Passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal, isto é, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes. Reconhecida a atenuante da confissão, porém, não valorada diante da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, ausente causa de aumento. Porém, incide o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos da fundamentação, diante da quantidade de droga apreendida (6.520g de maconha), diminuo a pena em 1/2, passando a dosá-la em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa. Mantidas as demais determinações do Tribunal local. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 e, por consequência, redimensionar a pena do recorrido para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, mantidas as demais determinações do Tribunal local. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)